Arbitrage et médiation : la résolution des litiges relatifs aux licences de brevet dans l’univers des technologies normalisées

Margarita Kato, administratrice de litiges, Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI

Avec notre téléphone portable, nous pouvons écouter de la musique tout en nous déplaçant, téléphoner à un ami à l’autre bout du monde, voire, imprimer un document.  Deux facteurs importants ont rendu possible cette évolution.  D’une part, des progrès technologiques impressionnants et, d’autre part, la normalisation de la technologie, qui garantit la communication de nos appareils entre eux.  L’objectif de la mise en place de normes technologiques est de créer un cadre harmonieux et efficace pour la commercialisation de ces technologies.  Toutefois, dans la pratique, le marché enregistre souvent des insuffisances qui peuvent engendrer des obstacles pour les entreprises.  L’arbitrage et la médiation sont des voies utiles pour surmonter ces obstacles.

La normalisation pour l’interopérabilité

La technologie normalisée permet l’interopérabilité entre les produits.  Même si ces normes passent souvent inaperçues, elles jouent un rôle fondamental dans la communication harmonieuse qu’elles rendent possible entre nos appareils numériques.  La 5G, une norme de communication cellulaire, en est un exemple.  Les appareils qui adoptent la norme 5G peuvent profiter des infrastructures mondiales proposant l’utilisation de la 5G.  La 5G promet des vitesses de transmission des données plus rapides, des temps de latence extrêmement faibles, une plus grande fiabilité, ainsi que l’accès à un réseau d’une capacité gigantesque.  Certaines estimations suggèrent que pas moins de 100 000 brevets composent la norme 5G.

D’autres normes concernent le Wi-Fi, la production de semi-conducteurs et, même, la possibilité de partager automatiquement sa localisation lors d’un appel d’urgence.  Les brevets qui sont “essentiels” pour une norme sont appelés “brevets essentiels à l’application d’une norme”, ou “SEP” dans le sigle anglais.  Les appareils adoptant la norme 5G, qui peuvent comprendre toute une série de produits, depuis des consoles de jeux et des équipements de production jusqu’à des technologies médicales portables, devront concéder sous licence leur technologie brevetée, ou SEP, qui constitue la norme 5G.

L’élaboration et la gestion des normes

Les normes sont élaborées et établies par une série d’acteurs différents.  Les normes pour les technologies 3G et 4G ont été conçues par l’Union internationale des télécommunications (UIT) qui, de concert avec ses membres, élabore actuellement des normes internationales pour les réseaux 5G.  L’Institut européen des normes de télécommunications (ETSI) élabore lui aussi des normes pour la 5G et pour une série de technologies de composants brevetées, qui seront intégrées dans les systèmes 5G futurs.

Le titulaire du brevet d’une technologie qui a été retenue pour faire partie de ce type de norme se trouve dans la position enviable de savoir qu’il y aura un vaste marché pour la technologie en question.  Si, par exemple, un brevet est intégré dans la norme 5G, le titulaire du brevet sait que sa technologie devra être utilisée sous licence par l’ensemble des fabricants concernés qui ont recours à la norme 5G.  Cependant, ce scénario présente également le risque que les titulaires de brevets essentiels à l’application d’une norme décident de tirer profit de leur position et réclament des redevances plus élevées que ce qui serait justifié.

Garantir des transactions équitables avec FRAND

Pour régler ce problème et garantir une utilisation dans des conditions équitables des technologies couvertes par un brevet essentiel à l’application d’une norme, les organisations chargées d’élaborer des normes ont introduit le système de concession de licence dit “FRAND”.  FRAND est l’acronyme anglais pour “équitable, raisonnable et non discriminatoire” (“fair, reasonable and non-discriminatory”).  Les titulaires de brevets qui souhaitent que leur brevet soit inclus dans une norme doivent accepter de le concéder sous licence dans les conditions FRAND.  S’ils ne proposent pas de le faire, le bénéficiaire de la licence concédée peut intenter une action et demander à la justice de fixer une redevance considérée conforme aux conditions FRAND.  De la même manière, si un bénéficiaire refuse d’accepter les conditions FRAND de la licence concédée tout en continuant d’utiliser la technologie brevetée, il pourra être poursuivi pour atteinte au brevet.

Déchiffrage du sens de FRAND

Alors, que signifie véritablement une licence “équitable, raisonnable et non discriminatoire”?  Le volet “non discriminatoire” de FRAND est relativement simple à comprendre : les titulaires d’un brevet acceptent de le concéder sous licence à tout un chacun, et renoncent par là même à la possibilité d’empêcher qui que ce soit d’utiliser leur technologie.  Toutefois, les conditions FRAND couvrent également l’obligation d’une concession sous licence “équitable et raisonnable”, des concepts tous deux intrinsèquement subjectifs.  C’est ici que surgissent les difficultés.  Par exemple, un droit de licence qui semble à première vue trop élevé n’est-il pas en réalité raisonnable, dans la mesure où il traduit le fait que d’autres brevets, qui ne sont pas inclus dans une norme, font également partie de la concession sous licence en question?  Ou encore, des différences de droits ne sont-elles pas justifiables, puisqu’elles sont proposées à des étapes différentes de la chaîne d’approvisionnement?  C’est le cas lorsqu’une redevance est proposée à un fabricant en amont de composants électriques individuels, et une autre, à une entreprise en aval qui vend le produit final.  Ce sont là des éléments qui font de l’appréciation de ce qui est “équitable et raisonnable” un processus spécifiquement factuel.

Certaines négociations de concession de licence FRAND finissent inévitablement devant les tribunaux, où les parties cherchent à clarifier le sens des conditions FRAND.  Ces litiges peuvent pourtant s’avérer très onéreux et confus.  Dans certains cas, des entreprises se sont attaquées en justice dans différents pays, ont demandé des injonctions et ont même élaboré des procédures à des fins stratégiques.  On constate également l’apparition d’une perception, juste ou non, selon laquelle certains tribunaux nationaux sont plus favorables aux titulaires de brevets, et d’autres, aux exploitants de brevets.  Les parties sont ainsi enclines à poursuivre le traitement judiciaire de leur contentieux dans un pays plutôt qu’un autre, en fonction de leurs objectifs, et à tenter d’empêcher la partie adverse de se tourner vers un autre pays encore.  Ces agissements ne profitent à personne, et certainement pas à l’utilisateur final, qui est susceptible de devoir supporter le coût de cette façon de procéder.

L’interaction avec les tribunaux nationaux

C’est la raison pour laquelle les tribunaux recommandent de plus en plus le recours à l’arbitrage ou à la médiation pour régler les litiges relatifs aux brevets essentiels à l’application d’une norme.  À titre d’exemple, dans l’affaire InterDigital c. ZTE et Nokia , le tribunal de première instance du Delaware, aux États-Unis d’Amérique, a considéré que l’arbitrage peut représenter une alternative pertinente, le juge concluant en ces termes : “Il ne me semble pas qu’un procès soit par nature un moyen très efficace d’aboutir à un accord entre des parties qui en manifestent la disposition.  Je constate que les parties ne parviennent pas à tomber d’accord sur la portée d’un arbitrage.  Si elles se mettaient d’accord, ou si elles pouvaient accepter que l’arbitre en fixe la portée, il semble que ce serait là une voie à suivre” .

Le Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI, qui traite une série d’arbitrages et de médiations, enregistre une augmentation du nombre d’affaires FRAND, notamment de médiations FRAND.  Le dépôt de demandes de médiation auprès du Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI peut revêtir une valeur stratégique pour les parties, parce qu’un élément crucial de la concession de licences tient au fait que le donneur de licence doit faire la preuve de sa “disposition” à concéder son brevet.  Selon la juridiction, l’acceptation d’une procédure de médiation peut constituer un facteur qui sera pris en compte par un tribunal lorsque celui-ci devra se prononcer sur la disposition à concéder un brevet sous licence.  Le Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI a déjà connu des cas de parties qui utilisent de manière systémique la médiation de l’OMPI – en déposant d’innombrables demandes de médiation de l’OMPI – pour tenter de démontrer leur disposition à parvenir à un accord.

La médiation peut aider les parties à régler leur litige d’une manière confidentielle et qui cible leurs intérêts commerciaux.

Les avantages de la médiation et de l’arbitrage

Le recours à la médiation et à l’arbitrage présente d’autres avantages notables.

La médiation peut aider les parties à régler leur litige d’une manière confidentielle et qui cible leurs intérêts commerciaux.  Au cours d’une médiation, le médiateur discute du litige avec les parties, de façon à mieux comprendre leurs points de vue respectifs sur ce qui les oppose.  Le médiateur se sert ensuite de ces informations pour aider les parties à aboutir à leur propre solution, ou encore, pour suggérer d’éventuelles avancées.

Il s’agit, avant tout, non pas d’analyser le litige sous l’angle juridique, mais d’identifier l’avantage commercial mutuel que les parties peuvent en retirer.  Et c’est là un véritable avantage.  Dans un certain nombre d’affaires de ce genre traitées par le Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI, non seulement les parties sont parvenues à un accord, mais elles ont également conclu de nouveaux accords commerciaux.

De nombreuses cours de justice ont reconnu les avantages de la médiation.  Les tribunaux de Chine spécialisés en propriété intellectuelle en sont un exemple, avec le renvoi à la médiation de l’OMPI d’affaires d’atteinte à des brevets relatifs aux technologies de l’information et de la communication.  De plus, aux États-Unis d’Amérique et en Allemagne, les tribunaux dotés d’une compétence spéciale en matière de propriété intellectuelle encouragent les parties, tout au long de la procédure judiciaire, à tenter une médiation.  Récemment, l’Office des brevets et des marques des États-Unis d’Amérique a également exprimé son soutien à la médiation et à l’arbitrage, en s’engageant dans un partenariat avec le Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI afin de faciliter le règlement des litiges portant sur les brevets essentiels à l’application d’une norme.

Valeur et coût des litiges FRAND

Une idée fausse consiste à croire que les portefeuilles de brevets au cœur des litiges et des négociations en lien avec FRAND ont une valeur astronomique.  En réalité, ce n’est pas toujours le cas.  Pour bon nombre de PME actives dans ce secteur, les sommes en jeu dans la concession de licences FRAND ne justifient tout simplement pas l’argent et le temps à consacrer à un procès.  La médiation est une alternative abordable, avec des coûts qui peuvent rester faibles.  Le Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI traite souvent, par exemple, des médiations auxquelles un médiateur consacre environ 15 heures à une affaire.  Avec des honoraires horaires indicatifs pour le médiateur oscillant entre 300 et 600 dollars des États-Unis d’Amérique, partagés entre les parties, cette option peut s’avérer très abordable, même si les parties n’aboutissent pas à une solution.  En effet, dans deux médiations FRAND récentes, les parties, pourtant en l’absence d’un accord complet, sont parvenues à circonscrire fortement les points litigieux.  Les médiations portaient sur des litiges en instance devant des tribunaux en Europe et en Chine, et les parties ont pu vérifier des informations sensibles, comme celles relatives à des licences comparables – grâce à la nature confidentielle de la médiation de l’OMPI – et arriver à un accord sur certains points.

Éviter les procédures parallèles

Un dernier élément à noter concerne le caractère consensuel de la procédure de médiation, une partie pouvant s’en retirer à tout moment.  Si les parties veulent un règlement définitif, elles peuvent opter pour l’arbitrage, qui offre une série d’avantages par rapport aux actions en justice.  À titre d’exemple, si un détenteur de brevet allègue une atteinte à son brevet devant un grand nombre de juridictions différentes, il devra inévitablement, soit engager des procédures dans ces pays, soit choisir de renoncer à sa demande dans certains pays.  Avec l’arbitrage, toutefois, les parties peuvent décider conjointement de consolider l’ensemble des plaintes éventuelles dans l’ensemble des juridictions.  Cette possibilité élimine l’incertitude que génère un large recours aux injonctions par lesquelles une partie peut demander une injonction anti-poursuites pour empêcher l’autre partie d’engager une action auprès d’un tribunal national différent.  Cependant, il arrive parfois, dans les litiges FRAND, que l’autre partie demande alors sa propre injonction anti-poursuites.  Ces injonctions anti-poursuites conflictuelles entraînent des coûts et des délais supplémentaires.  L’arbitrage (et la médiation) peuvent les éviter, dans la mesure où les parties ont la possibilité de régler leur litige et d’aboutir à une concession de licence générale, en toute confidentialité.

À l’instar des tribunaux, l’arbitrage permet l’adoption de mesures provisoires

Une autre idée fausse courante consiste à croire que, si les parties optent pour l’arbitrage, elles devront renoncer aux instruments juridiques à la disposition des tribunaux nationaux, tels que les injonctions, les mesures de préservation des actifs, et les ordres donnés à l’autre partie de fournir des garanties.  Au titre du Règlement d’arbitrage de l’OMPI, toutefois, un tribunal arbitral peut prononcer des ordonnances provisoires de ce type, et les parties sont également autorisées à requérir des ordonnances provisoires auprès d’autorités judiciaires.  De la sorte, les parties peuvent profiter d’une série d’instruments qui sont en général associés à tort aux seuls procès en justice.

Les tribunaux recommandent de plus en plus le recours à l’arbitrage ou à la médiation pour régler les litiges relatifs aux brevets essentiels à l’application d’une norme.

Étant donné l’encouragement apporté par les tribunaux au recours à l’arbitrage et à la médiation dans les litiges FRAND, il est à espérer que les parties se tourneront chaque fois plus vers les voies de la médiation et de l’arbitrage pour régler leurs litiges.  Ce choix profitera aux deux parties ainsi qu’à l’utilisateur final, qui supportera, en dernière analyse, le coût des litiges FRAND.

Des informations complémentaires sur les services du Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI sont disponibles en ligne, et toute question peut être adressée par courrier électronique à arbiter.mail@wipo.int.

Liens

• Activités à l’échelle mondiale sur les questions de licences relatives aux brevets essentiels à l’application des normes