Símbolos infungíveis (Non-Fungible Tokens, NFTs na sigla em inglês) e direitos de autor

Andres Guadamuz, Professor Sênior de Direito de Propriedade Intelectual, Universidade de Sussex, Reino Unido

Uma das histórias tecnológicas mais marcantes de 2021 foi o aumento da popularidade do símbolo infungível (NFT), a mais nova campanha publicitária no setor dos registros distribuídos e das criptomoedas. Esta tecnologia revolucionária tomou de assalto o mundo da arte e da tecnologia.

O Diretor Executivo do Twitter, Jack Dorsey, vendeu um NFT do seu primeiro tweet pela soma equivalente a 2,5 milhões de dólares. A NBA vinha vendendo produtos líderes de empresaom o rótulo “único”, em referência a momentos da história da NBA, cujo valor disparou. Um NFT de uma colagem de obras do artista digital Beeple foi arrematada num leilão na Christie’s e vendida a um outro empresário criptográfico mediante a quantia de quase 70 milhões de dólares. Antigos memes também foram arrematados em leilão, com o famoso meme de Nyan Cat, um gato colorido animado cujo corpo tem a forma de uma torta pop, valendo 300 ETH (a criptomoeda gerada pelo protocolo Ethereum), por mais de 1 milhão de dólares no momento em que foi escrito. O músico Grimes também teria vendido por mais de 6 milhões de dólares obras de arte digitais.

O que está acontecendo? O que é um NFT? E o que têm a ver com isso os direitos de autor?

Em 2021, os NFTs tomaram de assalto o mundo da arte e da tecnologia.

Noções básicas sobre o NFT

Em primeiro lugar, o que é um NFT? Um dos usos mais anunciados da tecnologia blockchain é a tokenização de ativos, em que um token é uma unidade digital programável de valor que é gravada em um registro digital. Existem vários tipos de tokens: Podem representar desde mercadorias e pontos de fidelidade até ações, moedas e muito mais.

Embora haja muitos tipos diferentes de padrões de tokens, o mais popular é encontrado na infraestrutura do Ethereum, que utiliza tokens com o padrão ERC20, que instaura as regras para tokens fungíveis. Os bens fungíveis são, por definição, permutáveis, independentemente do artigo específico que se está vendendo ou comprando. Os bens materiais tendem a ser fungíveis, como prata, ouro, óleo e grãos. Por outro lado, os bens não fungíveis são únicos, como um colar de prata feito especialmente para uma cliente, ou uma estatueta dourada, ou ainda uma pintura. Os bens infungíveis enquadam-se num padrão diferente de token, conhecido como ERC-721.

Qualquer obra digital, inclusive bens físicos, que possam ser representados sob forma digital, como uma foto, um vídeo ou uma imagem escaneada, pode ser transformada em um token infungível.

O primeiro uso do padrão NFT no ambiente Ethereum foi um conjunto de imagens pixelizadas de personagens chamadas Cryptopunks, tendo sido lançado em junho de 2017. Nos anos seguintes, outros tipos de obras foram transformadas em NFTs, entre as quais memes, music albums e arte digital.

Qualquer coisa que possa ser digitalizada pode ser transformada em um NFT.

Existem vários tipos de NFTs, mas o mais comum é um arquivo de metadados que contêm informações codificadas com uma versão digital da obra que estiver sendo tokenizada. O outro tipo é quando a obra é telecarregada para a blockchain. São mais raros, porque custa caro telecarregar informação para a blockchain.

O tipo mais comum de NFT é um pedaço de código que está escrito na blockchain. Este código é composto por vários pedaços de informação. A norma ERC-721 para NFTs especifica elementos que devem estar presentes, sendo que alguns são opcionais. O primeiro elemento central de um NFT é um número conhecido como tokenID, que é gerado quando da criação do token. O segundo é o endereço do contrato, um endereço da blockchain que pode ser visto em qualquer lugar do mundo utilizando-se um scanner de blockchain. A combinação de elementos contidos no token torna-o único, pois existe somente um token no mundo com essa combinação de tokenID e endereço do contrato. No fundo, o NFT corresponde simplesmente a esses dois números. Mas há outros elementos importantes que podem fazer parte do contrato. Um deles é o endereço da carteira do criador, que ajuda a vincular o NFT ao seu criador. A maior parte dos NFTs normalmente inclui também um link para o lugar em que a obra original pode ser encontrada, isto porque o símbolo infungível não é a obra em si, mas uma assinatura digital única que de alguma forma está vinculada a uma obra original (Mais informações na Tabela 1) (Ver Tabela 1).

Tabela 1

Metadados do NFT

Imagem: Moringiello, Juliet M. e Odinet, Christopher K., The Property Law of Tokens (A Lei de Propriedade de Símbolos)  (1° de novembro de 2021). U Iowa Legal Studies Research Paper No. 2021-44, http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3928901 . Utilização autorizada.

Questões relativas a direitos de autor

A partir da descrição acima dos NFTs, seria compreensível se a questão dos direitos de autor tivesse sido completamente esquecida. A maioria dos tokens infungíveis são arquivos de metadados que foram codificados através do uso de uma obra que pode ou não estar sujeita à proteção de direitos de autor, pois é possível, em princípio, criar um NFT de uma marca registrada, sendo até possível ser uma obra de domínio público. Qualquer coisa que possa ser digitalizada pode ser transformada em um NFT. A obra original só é necessária durante a primeira etapa do processo de criação da combinação única da tokenID e o endereço do contrato. Assim, em princípio, os NFTs têm muito pouco a ver com direito de autor.

Há, porém, um crescente interesse por NFTs a partir de uma perspectiva de direitos de autor, em parte porque muitas das obras que têm sido comercializadas como NFTs, como obras de arte, são protegidas por direitos de autor, mas também em virtude de uma ausência de clareza sobre o que é exatamente o que se recebe quando se adquire um NFT.

Confusão generalizada

Uma das questões fundamentais é a confusão frequentemente generalizada em torno dos direitos de autor que os compradores adquirem quando compram um NFT. Alguns compradores pensam que estão adquirindo a obra de arte subjacente e todos os direitos que a acompanham. Na realidade, porém, estão simplesmente adquirindo os metadados associados à obra, e  não a própria obra.

Parte da confusão pode estar sendo causada pela soma de dinheiro dispendida na aquisição dos tokens. Quando uma obra de arte em pixéis pode ser vendida por mais de um milhão de dólares, entende-se que se presuma que o comprador está adquirindo mais do que uma sequência de códigos.

Há também uma confusão crescente por parte da imprensa de grande divulgação quando noticia a venda de NFTs: os jornalistas muitas vezes supõem que foi a própria obra que o comprador adquiriu, o que não é o caso. Compreende-se que é difícil entender que os compradores de NFTs possam dispender tamanhas fortunas em algo que não é mais do que um arquivo de metadados e uma curta sequência de números e de letras de valor artístico duvidoso, mas isto é exatamente o que são os NFTs.

No entanto, os direitos de autor podem muito bem entrar em jogo, pelo menos para determinados NFTs. Por exemplo, um uso possível desses tokens pode de uma certa maneira constituir uma espécie de esquema de gestão de direitos digitais. Embora a maior parte dos NFTs não acarrete transferência de direitos, em determinados casos o vendedor propõe a transformação do token numa verdadeira transferência de propriedade dos direitos de autor sobre a obra original. Mas é difícil avaliar se isto está em conformidade com as formalidades jurídicas necessárias, com vista à transferência dos direitos de autor. Por exemplo, no Reino Unido, a transferência de direitos de autor ao abrigo da lei Copyright Designs and Patents Act, de 1988 (CDPA, na sigla em inglês), requer a cessão dos direitos de autor “por escrito e assinada pelo cedente ou em seu nome”. É difícil imaginar como um NFT poderia cumprir com tais exigências.

Poderiam os NFTs ser utilizados em outros tipos de gestão de direitos digitais? De alguma maneira, todos os NFTs podem ser vistos como uma espécie de registro, dado que a blockchain pode funcionar como registro imutável de reivindicações de propriedade, atuando como um instrumento de verificação ou de determinação de autenticidade. Mas esta ideia encontra rapidamente problemas práticos e principalmente o fato de que qualquer pessoa com conhecimentos técnicos suficientes e ferramentas apropriadas pode gerar seu próprio token, e que esse token pode incluir qualquer informação que tenha sido introduzida pelo autor. Isto significa que qualquer pessoa pode fazer reivindicações errôneas de propriedade e gravá-las por escrito na blockchain.

E as licenças? Em teoria, é possível codificar qualquer tipo de acordo em um contrato inteligente. Um contrato inteligente é um acordo – escrito em código – entre diferentes partes, que é armazenado em uma blockchain e que não pode ser modificado. Se considerarmos que uma licença é um documento jurídico que permite que um usuário execute uma ação que, em outras circunstâncias, seria restringida por direitos de autor, então este resultado também pode ser obtido com um NFT. Durante a redação, porém, um levantamento das principais plataformas NFT não resultou em nenhuma licença de contrato inteligente criptográfico sob a forma de NFT. Um bom número de plataformas e projetos de coleção não oferecem licenças de nenhum tipo, e aqueles que as oferecem apresentam termos e condições contraditórios.

Finalmente, há a questão potencial da violação dos direitos de autor. Alguém pode gerar um NFT que não lhe pertença? Esta pergunta não constitui especulação ociosa. Já temos visto vários casos de ocorrência de suposta violação de direitos de autor. Um exame rápido dos mercados de NFT resulta num grande número de distintas violações. Alguns artistas têm recorrido às redes sociais para denunciar o fato de que suas obras estavam sendo cunhadas como NFT sem a devida autorização. Até mesmo as obras de domínio público do Rijksmuseum em Amsterdã foram transformadas em NFT. A maior parte dos casos de suposta infração foi solucionada por via extrajudicial, geralmente através da remoção do token da plataforma de leilão. Mas em algum momento, uma dessas instâncias será ajuizada, e surgirá então a questão de saber se o NFT infringe realmente os direitos de um detentor de direitos de autor.

A questão é mais delicada do que pode parecer, principalmente por causa da natureza de um NFT. Como observado acima, a maioria dos tokens não constitui a obra em si, mas metadados da obra, e a fabricação desse token não pode constituir infração de direitos de autor. Aqui, torna-se relevante ter-se uma compreensão clara e precisa do que é realmente um símbolo infungível em termos técnicos, como foi descrito acima.

Na maioria das vezes, embora os autores possam ter recursos legais para uso não autorizado, fazendo uma reclamação contra uma plataforma por cunhar um NFT associado à sua obra original, não fica claro que o autor tenha o direito exclusivo de fazê-lo.

Do ponto de vista dos direitos de autor, é difícil ver como a cunhagem de um NFT, mesmo sem autorização, pode ser considerada como violação de direitos de autor. Dado que um NFT não é a obra, mas uma sequência de números que foram gerados em relação a uma obra, o arquivo que daí resulta não pode ser considerado como reprodução ou até mesmo adaptação da obra.

De um modo geral, para que ocorra infração três requisitos têm de ser reconhecidos. Em primeiro lugar, o infrator terá tirado proveito de um dos direitos exclusivos do autor, sem a respectiva autorização. Em segundo lugar, haverá uma conexão causal entre o NFT e a obra de arte original. Em outras palavras, a obra supostamente infratora tem de ter sido criada diretamente a partir do original. E em terceiro lugar, a obra como um todo, ou uma parte substancial desta, terá sido copiada. É difícil constatar como um NFT poderia satisfazer essas exigências, mas isto será sem dúvida futuramente um ponto de discórdia. Já temos constatado contencioso fundamentado em suposta violação de direitos de autor. Tomemos como exemplo disto a ação judicial da produtora Miramax contra o diretor cinematográfico Quentin Tarantino por violação de marca registrada, violação de direitos de autor e quebra de contrato, por seu projeto de vender NFTs relacionados com seu filme Pulp Fiction.

Os direitos exclusivos do autor de uma obra abrangem sua reprodução, publicação, empréstimo e aluguel, execução pública, adaptação, comunicação ao público, bem como autorização para executar qualquer uma das obras acima. Apenas o direito de comunicação ao público pode ser violado por meio de um vínculo a um NFT, pois em tal caso há uma conexão causal entre o token e a obra. Porém, dado que um NFT é um simples código, não constitui reprodução substancial da obra e por conseguinte não viola esses direitos.

Na maioria das vezes, embora os autores possam exercer recurso legal para uso não autorizado ao recriminar a uma plataforma o fato de ter cunhado um NFT associado à sua obra original, não fica demonstrado que o autor de fato tenha o direito exclusivo de o fazer.

Em síntese

Inevitavelmente, haverá alguma interação prática entre NFTs e direitos de autor, embora a maioria dos litígios sejam tratados no âmbito da palataforma. O mercado já está agindo como guardião, eliminando possíveis infrações ao incentivar a existência de um espaço em que os criadores possam oferecer os tokens que tiverem gerado. Apesar disso, a natureza do mercado, bem como o incentivo para elevados retornos, ainda significam que o espaço NFT pode gerar um bom número de litígios em torno de direitos de autor. São os primórdios de uma tecnologia potencialmente revolucionária, de maneira que será interessante ver como se desenvolverão os litígios e as reivindicações de propriedade.