Direitos de autor no Mercado Único Digital: um Provador

By Eleonora Rosati,* Professora de Direito de Propriedade Intelectual e Diretora do Instituto de Propriedade Intelectual e de Direito de Mercado, Universidade de Estocolmo, Suécia

*Eleonora Rosati é a autora de Copyright and the Court of Justice of the European Union (Oxford University Press, 2019), de Copyright in the Digital Single Market e de Article-by-Article Commentary to the Provisions of Directive 2019/790 (Oxford University Press, 2021).

Trinta anos de harmonização dos direitos de autor na Europa

Dois mil e vinte e um marca o trigésimo aniversário desde o início do processo de harmonização dos direitos de autor no que é hoje a União Europeia (UE). A Diretiva sobre Softwares 91/250 foi a primeira tentativa de harmonização das legislações dos Estados membros da União Europeia no que diz respeito aos requisitos e ao escopo da proteção de direitos de autor tais como aplicados a programas informáticos. Hoje, a estrutura legislativa de direitos de autor da UE consiste em 13 diretivas e dois regulamentos que harmonizam uma série de questões na área dos direitos de autor e de direitos conexos. Durante este período, o processo de aproximação das legislações nacionais de direitos de autoraa, em cujo âmbito os Estados membros são obrigados a alinhar suas leis nacionais pela legislação da União Europeia, tem sido apoiado por uma multiplicidade de justificativas, sendo a principal delas a construção de um mercado interno de conteúdos de direitos de autor e de serviços baseados em direitos de autor.

Desde a assinatura do Tratado de Roma, em 1957, o processo de integração europeia tem estado ligado à criação de um mercado interno em que sejam garantidas uma série de liberdades fundamentais, entre as quais a liberdade de circulação de bens e serviços. laws would also be necessary to achieve this goal. Ao longo dos anos 80, tornou-se evidente que a harmonização das legislações de propriedade intelectual (PI)também seria necessária para atingir esse objetivo. Durante as décadas seguintes, o discurso da harmonização abordou todos os principais direitos de PI: direitos de autor, marcas registradas, direitos de design, indicações geográficas, segredos comerciais e patentes foram submetidos a iniciativas de aproximação. Para alguns deles (embora não sejam direitos de autor), este processo levou à introdução de direitos ao nível da UE que subsistem em paralelo e independentemente das formas nacionais de proteção.

No que se refere especificamente aos direitos de autor, nos últimos anos, a lógica da construção do mercado interno tem sido acompanhada pela emergência de novos objetivos e de justificações para as iniciativas da UE. Destes destacam-se três.

O primeiro foi garantir um elevado nível de proteção dos direitos de autor e dos autores/titulares de direitos. Foi o caso, entre outros, da Diretiva 2001/29 InfoSoc e da Diretiva 2004/48 de Aplicação.

O segundo foi a ideia de que a reforma dos direitos de autor poderia servir objetivos de competitividade e tornar o sistema da UE mais atraente para certas partes interessadas, com vista à realização das suas próprias atividades. Por exemplo, no início da década de 2010, este foi o principal motor para a adoção da legislação da UE no campo das obras órfãs (Diretiva de Obras Órfãs 2012/28).

O objetivo final foi vincular a reforma dos direitos de autor ao objetivo de assegurar maior justiça e remediar certos desequilíbrios e falhas do mercado. Isto é particularmente visível no que diz respeito à Diretiva DSM 2019/790  (Diretiva DSM).

Paralelamente às iniciativas legislativas, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) também desempenhou um papel substancial – e até mesmo verdadeiramente fundacional. Através do sistema de recursos para uma decisão preliminar, o Tribunal muitas vezes não se limitou a interpretar a legislação sobre direitos de autor: também ampliou ainda mais os limites da harmonização, por vezes em alguns casos até mesmo além do texto da lei.

O TJUE identificou e moldou as próprias exigências para a proteção dos direitos de autor, incluindo as noções de “originalidade” e de “obra”. Definiu os elementos constitutivos e o alcance dos direitos exclusivos, como a reprodução, a comunicação ao público e distribuição,, bem como as exceções e limitações relacionadas. Também definiu o espaço deixado para iniciativas nacionais e decidiu sobre a compatibilidade de algumas delas com a legislação da UE, inclusive no campo da cópia privada e da exploração de obras fora do comércio. É precisamente nesse âmbito rico (e complexo) que a Diretiva DSM foi emitida e encontra o seu lugar.

Em 2015, a Comissão Europeia […] apresentou uma estratégia para realizar um mercado único digital (DSM, na sigla em inglês) na UE […] para manter a sua posição de liderança na economia digital e favorecer o crescimento das empresas europeias.

O conteúdo e os objetivos da Diretiva DSM

Em 2015, a Comissão Europeia, liderada então pelo seu Presidente, Jean-Claude Juncker, apresentou uma estratégia com vista à realização de um mercado único digital (DSM, na sigla em inglês) na UE. Atingir tal objetivo permitiria à UE manter sua posição de liderança na economia digital e favorecer o crescimento das empresas europeias em escala global. Para realizar um DSM na Europa, várias iniciativas precisariam ser tomadas em uma série de setores, incluindo uma maior harmonização das leis de direitos de autor em todos os Estados membros da UE.

Em 2016, foi apresentada uma proposta de Diretiva DSM. Após três anos de intensas negociações, a Diretiva DSM foi adotada na primavera de 2019. Após sua entrada em vigor em 7 de junho de 2019, um período de dois anos começou para os Estados membros da UE transporem a Diretiva DSM para seus próprios sistemas jurídicos.

Em termos de disposições substantivas, a Diretiva DSM é bastante heterogênea e instaura medidas com vista a:

• Adaptar as exceções e limitações ao ambiente digital e transfronteiriço. Para o efeito, a Diretiva introduz exceções ou limitações obrigatórias para a prospecção de textos e dados (MTD, na sigla em inglês), a utilização de obras e outras questões em atividades de ensino digital e transfronteiriço, bem como a preservação do patrimônio cultural.
• Aperfeiçoar as práticas de licenciamento e garantir acesso mais amplo ao conteúdo. Para o efeito, a diretiva instaura um âmbito para o uso, por instituições relacionadas com o patrimônio cultural, de obras não comercializáveis, medidas para facilitar o licenciamento coletivo, o acesso e a disponibilidade de obras audiovisuais em plataformas de vídeo mediante pedido, bem como disposições relativas a obras de arte visual de domínio público.
• Atingir um mercado que funcione bem para direitos de autor. Para este fim, a Diretiva introduz um direito conexo em favor dos editores de imprensa para o uso on-line de publicações de imprensa e permite que os Estados membros determinem que os editores tenham direito a receber uma parte da remuneração devida pelo uso de obras de terceiros mediante exceções ou limitações disponíveis. Também instaura um âmbito que rege determinados usos de conteúdo protegido por serviços on-line, e exige remuneração equitativa nos contratos de exploração de autores e intérpretes.

Esta Diretiva tem os mesmos objetivos que a legislação preexistente sobre direitos de autor, inclusive para garantir um alto nível de proteção aos titulares de direitos, racionalizar a compensação de direitos e criar condições de igualdade para a exploração de obras e outras matérias protegidas. Estes objetivos estão ligados à instauração e ao funcionamento do mercado interno da UE, bem como a uma visão baseada em incentivos dos direitos de autor como estímulo à inovação, à criatividade, ao investimento e à produção de novos conteúdos, bem como ao objetivo da UE de respeitar e promover a cultura, inclusive trazendo à tona o patrimônio cultural comum europeu, bem como a diversidade cultural. O preâmbulo da Diretiva DSM acrescenta a tudo isso a necessidade de remediar as incertezas interpretativas suscitadas pelo avanço tecnológico e pelo surgimento de novos modelos e atores empresariais e de garantir um mercado de bens que constitua um mercado justo e com bom funcionamento, bem como serviços baseados em obras protegidas por direitos de autor e outros materiais protegidos.

As disposições mais discutidas

A Diretiva DSM diz respeito a várias áreas distintas. Algumas das suas disposições têm atraído atenção significativa e têm sido objeto de intenso escrutínio.

Quanto às exceções e limitações, as relativas à TDM (artigos 3 e 4) merecem ser mencionadas, pois são funcionais para o desenvolvimento da aprendizagem automática e da inteligência artificial na Europa. A Comissão Europeia considerou que a falta de segurança jurídica no que tange à realização de processos TDM prejudicou a competitividade e a liderança científica da União Europeia. Em sua proposta, a Comissão Europeia só previa uma exceção à TDM em benefício de organizações de pesquisa. Através do processo que terminou por levar à adoção da Diretiva DSM, essa exceção foi ampliada e uma outra exceção ou limitação sem restrições em termos de beneficiários foi incluída.

A Diretiva DSM também introduz um novo direito conexo (artigo 15) para os editores de imprensa sediados na UE relativo à utilização on-line de suas publicações de imprensa pelos serviços da sociedade de informação, como agregadores de notícias on-line. A iniciativa da UE segue algumas experiências nacionais anteriores (Alemanha e Espanha), que tinham procurado resolver – sem grande sucesso – o problema da diminuição de receitas no setor de imprensa e o suposto efeito de substituição causado pelo advento de certos serviços on-line.

Finalmente, o artigo 17 da Diretiva DSM procura colmatar a “lacuna de valor” – uma noção que se refere a um descompasso entre o valor que algumas plataformas de conteúdo digital carregado pelo usuário são alegadamente obtidas a partir da exploração de conteúdo protegido e a receita devolvida aos titulares de direitos relevantes – introduzindo um quadro complexo de responsabilidade. O artigo 17 é baseado em uma dupla premissa: em primeiro lugar, que determinados serviços on-line executam diretamente atos com restrições de direitos de autor; em segundo lugar, que a diretiva deve remediar a incerteza jurídica em torno do regime de responsabilidade e obrigação desses serviços.

Dois mil e vinte e um marca o trigésimo aniversário desde o início do processo de harmonização dos direitos de autor no que hoje é a União Europeia (UE).

Situação atual e próximas etapas

No momento em que este texto é redigido, apenas alguns poucos Estados membros da UE concluíram a transposição da Diretiva DSM para as suas próprias leis e, por conseguinte, cumpriram o prazo fixado para 7 de junho de 2021. Os atrasos foram causados por uma série de razões, que vão desde a atual pandemia COVID-19 até a divulgação tardia das Orientações da Comissão sobre o artigo 17, bem como algumas decisões importantes do TJUE, entre as quais a instância YouTube/Cyando (C-682/18 and C-683/18, com sentença final pronunciada em junho de 2021) e o desafio polonês ao artigo 17 (C-401/19, ainda em andamento). 

Com base no material que já é consultável, é evidente que as disposições que a legislatura da EU adotou em 2019 com vista a instaurar um mercado único digital (DSM, na sigla em inglês) provavelmente serão implementadas de diferentes maneiras em toda a UE. É bem verdade que há disposições na Diretiva que deixam significativa discrição aos Estados membros. Tal critério varia desde a própria opção de fazer algo em primeiro lugar (por exemplo, o artigo 12 e a possibilidade de prever licenças coletivas com efeito ampliado) até a constituição do conteúdo real dos direitos e regras (por exemplo, os artigos 18-23, relativamente a contratos de autores e artistas intérpretes e executantes). Dito isto, há também disposições na Diretiva que não preveem abertamente uma liberdade tão ampla. No entanto, nos casos em que projetos ou leis de transposição adotados foram emitidos, também em relação a estes os Estados membros já tomaram caminhos distintos (por exemplo, os artigos 15 e 17).

Por que um comentário sobre cada uma das disposições da Diretiva DSM?

A história da Diretiva DSM é complexa, bem como o são também suas disposições e a transposição nacional da diretiva. Em tudo isto, é evidente que a “história” dessa legislação não terminou quando foi adotada: na verdade, ela acaba de começar. Nos próximos anos, os litígios relativos à aplicação das disposições nacionais de transposição da Diretiva DSM darão lugar a vários encaminhamentos para uma decisão preliminar por parte do TJUE. Como aconteceu em tempos passados com outras diretivas relacionadas com direitos de autor da UE, o TJUE também terá de enfrentar as várias incoerências e os erros de transposição.

No contexto da crescente literatura sobre a Diretiva DSM, a minha própria ambição, ao escrever um comentário artigo por artigo sobre as suas disposições, era produzir um texto que pudesse servir como ponto de partida e companheiro de viagem para juízes, profissionais do direito e de questões de ordem pública, pesquisadores, legisladores e estudantes que desejarem ou necessitarem navegar pelas disposições legislativas que foram adotadas em 2019 com vista a tornar os direitos de autor da EU adequados ao mercado único digital. Espero poder lançar outras edições à medida que a Diretiva DSM for sendo interpretada e aplicada na jurisprudência nacional e comunitária, de modo que o comentário se torne também meu companheiro de viagem profissional para os anos vindouros.