Судебные новости: решение Верховного суда США по делу Уорхола уточняет критерии добросовестного использования

Автор: Джейн С. Гинсбург, профессор права, Колумбийский университет, США

В мае 2023 года Верховный суд Соединенных Штатов Америки вынес долгожданное решение по делу «Фонд Энди Уорхола (AWF) против Голдсмит и др.» («делу Уорхола»). Суд удовлетворил иск знаменитого фотографа Линн Голдсмит, предметом которого стало нарушение Фондом Энди Уорхола (AWF) ее авторского права на фотографию покойного исполнителя Принса, когда Фонд после смерти Принса в 2016 году выдал журналу Vanity Fair лицензию на использование в качестве обложки иллюстрации Энди Уорхола, основанной на фотографии Голдсмит.

В этом деле доводы о свободном художественном использовании оригинальных произведений противопоставляются способности создателей этих работ (в основном фотографов) получать на рынке доход от произведений, основанных на их работах. Большинство судей Верховного суда аргументировали свою позицию в основном возможностью создателя оригинального произведения зарабатывать деньги («даже вопреки желанию знаменитых деятелей искусства»), а в особом мнении речь шла о гениальности Энди Уорхола и долгой традиции художественного заимствования из ранее созданных работ.

История вопроса

В 1981 году Голдсмит сделала фотопортрет Принса. В 1984 году Голдсмит по соглашению о разовом использовании за 400 долларов США предоставила лицензию на эту фотографию «журналу Vanity Fair для использования в качестве основы для произведения искусства». Vanity Fair дал Энди Уорхолу заказ на иллюстрацию, основанную на этой фотографии, и опубликовал его работу в статье о Принсе в выпуске от ноября 1984 года. В этой публикации Vanity Fair указал Голдсмит как автора оригинальной фотографии, на основе которой Уорхол создал свою иллюстрацию.

Эта иллюстрация Уорхола входила в серию из 16 шелкографических полотен, оттисков и рисунков, созданных им по фотографии Голдсмит. В течение жизни он не продавал и не использовал эти произведения иным образом. Они являются частью наследственного имущества покойного художника, находящегося под управлением Фонда Энди Уорхола (AWF).

После смерти Принса в 2016 году Vanity Fair получил лицензию на повторную публикацию одной из иллюстраций Уорхола (не той, которая была опубликована в 1984 году) на обложке специального выпуска журнала, посвященного жизни исполнителя. Однако на этот раз Vanity Fair не получил лицензию от Голдсмит, и в специальном выпуске она не была указана как автор оригинальной фотографии. Когда Голдсмит узнала о несанкционированном использовании своего произведения, она уведомила AWF о нарушении авторского права на ее оригинальную фотографию. В ответ AWF подал на Голдсмит в суд, ссылаясь на то, что такое использование фотографии, по его мнению, не нарушает правила добросовестного использования.

Что такое добросовестное использование

Исключение из охраны авторского права в связи с добросовестным использованием разрешает в некоторых ситуациях использовать охраняемые авторским правом произведения без разрешения владельца. Добросовестное использование разрешает разумное несанкционированное заимствование из первого произведения, когда использование вторым автором заимствованных материалов тем или иным образом способствует общественному благу и при этом существенно не снижает настоящую или потенциальную экономическую ценность первого произведения. Это исключение выполняет функцию предохранительного клапана, не позволяющего жесткому применению закона об авторском праве задушить творчество, которое авторское право призвано поощрять.

Исключение о добросовестном использовании [...] выполняет функцию предохранительного клапана, не позволяющего жесткому применению закона об авторском праве задушить творчество, которое авторское право призвано поощрять.

Добросовестное использование распространяется на все исключительные права в рамках авторского права, в том числе на право, рассматриваемое в деле Уорхола, – право создавать или санкционировать производные произведения. Это право дает автору (или его правопреемнику) исключительные права на «любые ... формы, в которых произведение можно переработать, преобразовать или переделать». В качестве примеров можно привести адаптации, музыкальные аранжировки, редактуру и изменение формы или носителя, например, когда на основе фотографии создается картина.

Согласно Закону США об авторском праве, суды, рассматривающие доводы о добросовестном использовании, должны взвесить четыре фактора:

1. Цель и характер использования, в частности имеет ли такое использование коммерческий характер или некоммерческие образовательные цели;
2. Характер произведения, охраняемого авторским правом;
3. Количество и значимость использованной части произведения, охраняемого авторским правом, относительно целого произведения;
4. Воздействие такого использования на потенциальный рынок или ценность произведения, охраняемого авторским правом.

Основу для анализа доводов о добросовестном использовании судами США заложило решение Верховного суда 1994 года по делу «Кэмпбелл против Acuff Rose» («делу Кэмпбелла»). Этот иск касался производного произведения – коммерческой звукозаписи пародийной версии песни Роя Орбисона «Красотка». Суд постановил, что эта пародия является «трансформацией» песни и соответствует критериям первого фактора. При этом дело было возвращено на рассмотрение суда низшей инстанции, который должен был установить, не является ли произведение ответчиков пародией, не нарушающей авторское право, или «рэп-версией», снижающей способность истца выдавать лицензии на эту песню, согласно третьему и четвертому факторам. В деле Кэмпбелла «трансформацией» считается работа, которая «добавляет что-то новое, характеризующееся новой целью или новым характером, изменяющее первое и придающее ему новое выражение, значение или идею». После вынесения этого решения федеральные суды низшей инстанции, согласно принципам прецедентного права, уделяли особое внимание 1-му фактору. Для некоторых судов низшей инстанции формулировка «новое значение или идея» стала мантрой, упоминание которой все чаще приводило к исключению производных произведений из объема охраны исключительных прав создателя оригинального произведения.

Мнение судов низшей инстанции по делу Уорхола: дорога в Верховный суд

Окружной суд согласился с доводами AWF о добросовестном использовании. Суд счел иллюстрацию Уорхола трансформацией, потому что «в каждом произведении из серии с Принсем можно легко узнать именно работу Уорхола, а не фотографию Принса». Также отмечается, что иллюстрация Уорхола вряд ли могла отобрать покупателей у фотографии Голдсмит: «Очевидно, что у работ Уорхола и изобразительного искусства Голдсмит или иной формы печатной продукции разные рынки». Кроме того, суд не придал большого веса возражению Голдсмит о том, что использование произведения AWF без лицензии снижает ее способность выдавать лицензии на свою фотографию: «Трудно представить, чтобы журнал или звукозаписывающая компания стали получать лицензию на являющуюся трансформацией работу Уорхола вместо реалистичной фотографии Голдсмит».

Апелляционный суд второго округа отменил решение окружного суда. Рассматривая первый фактор добросовестного использования, Суд второго округа упрекнул окружной суд в проведении четкой границы, как будто «любое вторичное произведение, добавляющие новые эстетические характеристики или новую выразительность исходному материалу, непременно является трансформацией».

Суд второго округа также отметил, что использование фотографии Уорхолом имело «коммерческий характер, но ... привело к созданию художественной ценности на благо общества. […] Тем не менее, мы, будучи не в состоянии считать серию работ о Принсе трансформацией с точки зрения закона, не можем и заключить, что Уорхол и AWF имеют право монетизировать серию, не выплатив Голдсмит «стандартную цену» за права на ее произведение […]».

Остальные факторы добросовестного использования Суд второго округа также трактовал в пользу Голдсмит. Ее произведение является художественным (2-й фактор); Уорхол скопировал узнаваемую сущность фотографии Голдсмит, не доказав необходимость заимствовать именно изображение исполнителя Принса от Голдсмит (в отличие от любого другого фотографического изображения) (3-й фактор); AWF узурпировал сформированный рынок на лицензирование фотографий как «референсов для деятелей искусства» для журнальных публикаций (4-й фактор).

Верховный суд согласился рассмотреть апелляцию, но только по первому фактору, который он изучал с точки зрения выдачи AWF лицензии на произведение для его публикации в журнале, посвященном Принсу. «По этому конкретному вопросу и исключительно по оспариваемому способу использования суд согласен с решением Суда второго округа: первый фактор трактуется в пользу Голдсмит, а не AWF». Суд не согласился с доводами AWF о том, что «серия работ о Принсе является «трансформацией», а потому первый фактор трактуется в пользу Фонда, т.к. эти произведения имеют иное значение или идею, нежели фотография».

Суд, напротив, пояснил, что просто создания нового произведения, добавляющего «новое значение или идею», недостаточно, чтобы такое использование можно было считать трансформацией. Тем самым суд вернул «трансформации при использовании» первоначальный смысл: это соображение, которое необходимо взвешивать относительно остальных факторов, в частности коммерческого характера использования работы ответчиком.

Подчеркнув цель и характер использования работы Фондом, суд отступил от исследования того, чем производное произведение отличается от оригинальной фотографии Голдсмит. Это позволило суду не попасть в ловушку рассмотрения художественных достоинств работы Уорхола – чего суды по авторскому праву должны избегать. Вместо этого суд сосредоточился на том, в какой степени использование произведения Фондом было призвано заменить один из способов, которыми Голдсмит могла использовать свое произведение на первичном и вторичном рынках, иными словами, на ее способность получать доход от своей работы.

Сместив акцент анализа первого фактора с «трансформации» произведения ответчика на конкретную цель или характер использования, большинство судей признало, что «одно и то же копирование может быть добросовестным или недобросовестным в зависимости от цели использования». Таким образом, одни способы использования работы, не санкционированные истцом, могут быть добросовестными, а другие – нет, даже если речь идет об одном и том же произведении.

Основные выводы

Решение суда подчеркивает, что нужно быть осторожными при создании несанкционированных производных произведений для коммерческого использования. В результате признания судом того, что, в зависимости от фактов, разные способы использования одного и того же несанкционированного производного произведения могут трактоваться по-разному с точки зрения добросовестности использования, в дальнейшем важно будет заранее определять, какие способы использования одной и той же работы будут добросовестными или недобросовестными.

Решение суда подчеркивает, что нужно быть осторожными при создании несанкционированных производных произведений для коммерческого использования.

Например, это решение указывает, что единственные или ограниченные издания произведений изобразительного искусства все же могут считаться добросовестным использованием (в отличие от массовых изданий, например постеров, а также конкурирующих журнальных публикаций, на которые истец тоже мог выдать лицензию). Основанная на использовании трактовка Верховного суда, скорее всего, не распространяется на первичные рынки художников в сфере изобразительного искусства, где используется ограниченное число физических оригиналов, тогда как на первичных и вторичных рынках истца выдаются лицензии на крупнотиражные товары массового потребления. Иными словами, это решение может усилить различия между «элитным» рынком произведений искусства, доход на котором в основном получают от продажи физических оригиналов, и низшими ступенями того же рынка. С другой стороны, из-за первоочередного внимания к использованию в решении суда произведение ответчика (творческого деятеля) не считается добросовестным использованием, а значит даже если при продаже в галерее физических оригиналов авторское право создателя не учитывается, заимствующий творческий деятель не обязательно имеет право использовать это произведение на других рынках, особенно массовых, вне зависимости от базовых прав художника.

Значение дела Уорхола не только для изобразительного искусства

В деле Кэмпбелла Верховный суд постановил, что эстетическая трансформация не всегда удовлетворяет критериям добросовестного использования (1-му фактору), если конкурирует на рынке с оригинальным произведением автора (в данном случае речь шла о производной рэп-версии популярной песни). «Право на аранжировку» (см. в рамке) предполагает существование рынков для множества различных версий недраматических музыкальных произведений, с которыми может конкурировать несанкционированная (и не подразумевающая выплаты компенсаций) версия в другом стиле.

Однако композитор или иной творческий деятель не может контролировать критику своего произведения на рынке (такой контроль стал бы препятствием для активного обсуждения творческих работ), а потому аранжировка или иная адаптация, критикующая или высмеивающая оригинальное произведение, не считается формой использования, охраняемой исключительными правами автора первого произведения. Чтобы определить, является ли использование произведения ответчиком не заменяющим основное произведение комментарием/ использованием в целях критики или же конкурирующим производным произведением, суд подтвердил верность установленного в деле Кэмпбелла различия между пародией и сатирой. Если копируемое произведение является предметом анализа/комментария (или высмеивания) второго произведения, то копирование части оригинала необходимо, чтобы обосновать свой комментарий. Напротив, в соответствии с отвергнутым Судом Европейского союза различием, суд подчеркнул, что «пародия должна подражать оригиналу, чтобы донести свою идею, а потому имеет некоторое право использовать плод воображения своей жертвы (или нескольких жертв), тогда как сатира обладает самостоятельностью, а потому сам акт заимствования в сатире требует обоснования».

В деле Уорхола требуется особенно веское обоснование, «потому что коммерческое использование Фондом AWF фотографии Голдсмит для создания иллюстрации в журнале, посвященном Принсу, имеет крайне сильное сходство с типичным использованием фотографии. Однако AWF не приводит независимого (и тем более веского) обоснования для копирования фотографии за исключением передачи нового значения или идеи. Выше уже пояснялось, что такого аргумента недостаточно, чтобы считать использование добросовестным согласно первому фактору.

Значение дела Уорхола для ИИ

В заключение давайте поразмышляем: касается ли дело Уорхола нелицензированного включения произведений, охраняемых авторским правом, в обучающие данные для систем искусственного интеллекта (ИИ)? Можно сказать, что использование этих произведений для «обучения» систем ИИ способам создания независимых конечных продуктов, являющихся литературными, художественными, музыкальными, аудиовизуальными произведениями или программным обеспечением, в достаточной степени изменяет цель копирования, чтобы считаться «трансформацией» – по крайней мере, если эти работы, возможность создать которые появилась благодаря входным данным, сами не нарушают права оригинального контента (по этому поводу сейчас ведутся серьезные споры). Однако следует, вероятно, разделить входные данные и итоговый результат. Если задаться вопросом о том, является ли копирование произведений в обучающие данные трансформацией в рамках добросовестного использования, дело Уорхола свидетельствует о том, что ответ может зависеть от существования рынка лицензирования контента, предназначенного для обучающих данных. Такие рынки качественных и надежных данных действительно существуют, особенно в сфере новостных СМИ. В таком случае даже если конечный продукт не нарушает права конкретных входных данных, коммерческое копирование (как минимум) для создания обучающих данных производится с той же целью, а потому после дела Уорхола может не подпадать под определение добросовестного использования согласно первому фактору.