En los tribunales: la decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América en el caso Warhol redefine los límites del uso leal

Por Jane C. Ginsburg, profesora de Derecho, Universidad de Columbia (Estados Unidos de América)

En mayo de 2023 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América dictó su esperada sentencia en el caso Andy Warhol Foundation (AWF) v. Goldsmith y otros (caso Warhol) . La decisión dio la razón a la fotógrafa de famosos Lynn Goldsmith, que alegaba que la Fundación Andy Warhol había infringido su derecho de autor sobre una foto del difunto artista Prince al conceder a Vanity Fair, tras la muerte de Prince en 2016, la licencia de una ilustración de Andy Warhol basada en esa foto, para una portada.

En el caso se contraponían las reivindicaciones de libre uso artístico de las obras originales y la capacidad de los creadores de esas obras (principalmente fotógrafos) de explotar el mercado de las obras basadas en sus creaciones. La mayoría de los jueces se centraron en las posibilidades de los creadores de las obras originales de ganarse la vida ("incluso si se trata de artistas famosos"), mientras que los discrepantes apelaron al genio de Andy Warhol y a la larga tradición de tomar prestado material artístico de obras anteriores.

Antecedentes

En 1981 la fotógrafa Lynn Goldsmith creó un retrato de Prince. En 1984 Goldsmith concedió a Vanity Fair una licencia por valor de 400 dólares de los Estados Unidos, en el marco de un acuerdo "de un solo uso", para que un artista utilizara la fotografía "como referencia". Vanity Fair encargó a Andy Warhol la realización de una ilustración basada en la fotografía y la publicó junto con un artículo sobre Prince en su número de noviembre de 1984. En la publicación, Vanity Fair mencionó a Goldsmith como autora de la fotografía original en la que se había basado la ilustración de Warhol.

La ilustración de Warhol formaba parte de una serie de 16 serigrafías, grabados y dibujos que creó a partir de la fotografía de Goldsmith. Warhol no vendió ni explotó estas obras en vida. Las obras forman parte del patrimonio del difunto artista que gestiona la Fundación Andy Warhol.

Tras la muerte de Prince en 2016, Vanity Fair obtuvo una licencia de la Fundación Andy Warhol para volver a publicar una de las ilustraciones del artista (distinta de la publicada en su edición de 1984) en la portada de su número especial sobre la vida del músico. En esta ocasión, sin embargo, Vanity Fair no obtuvo la licencia de Goldsmith y en el número especial no se citaba la foto original de Goldsmith, quien, al enterarse de este uso no autorizado de su obra, informó a la Fundación de que había infringido el derecho de autor de su fotografía original. En respuesta, la Fundación decidió demandarla, alegando que el uso que había hecho de la fotografía constituía un uso leal que no infringía el derecho de autor.

¿Qué es el uso leal?

La excepción por uso leal a la protección por derecho de autor permite el uso de obras protegidas por derecho de autor en determinadas condiciones sin la autorización del titular del derecho de autor. El uso leal permite la apropiación razonable no autorizada de una obra original cuando el uso que el segundo autor haga del material apropiado redunde de algún modo en beneficio público, sin menoscabar sustancialmente el valor económico actual o futuro de la obra original. Funciona a modo de válvula de seguridad para que la aplicación rígida de la legislación en materia de derecho de autor no suponga un freno a la creatividad que el derecho de autor pretende fomentar.

La excepción por uso leal [...] funciona a modo de válvula de seguridad para que la aplicación rígida de la legislación en materia de derecho de autor no suponga un freno a la creatividad que el derecho de autor pretende fomentar.

El uso leal se aplica a todos los derechos exclusivos derivados del derecho de autor, incluido el derecho en cuestión en el caso Warhol, a saber: el derecho a realizar o autorizar obras derivadas. Este derecho otorga al autor (o a su causahabiente) derechos exclusivos sobre "cualquier [...] forma en la que la obra pueda ser reformulada, transformada o adaptada". Algunos ejemplos de ello son las adaptaciones, los arreglos musicales, las revisiones editoriales y las alteraciones en la forma o los medios, como utilizar una fotografía como base para un cuadro.

La Ley de Derecho de Autor de los Estados Unidos de América establece que los tribunales deberán tener en cuenta los cuatro factores siguientes al evaluar las reivindicaciones de uso leal:

1. el propósito y carácter del uso, incluyendo si el uso posee naturaleza comercial u obedece a fines educativos y sin ánimo de lucro;
2. la naturaleza de la obra protegida por derecho de autor;
3. el volumen y la sustancialidad del fragmento utilizado en relación con la obra protegida en su totalidad;
4. los efectos del uso en el mercado potencial o en el valor de la obra protegida por derecho de autor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1994 en el caso Campbell v. Acuff Rose (caso Campbell) estableció el marco para el análisis por los tribunales estadounidenses de las reivindicaciones de uso leal. Ese caso se refería a una obra derivada, una grabación sonora comercial de una versión parodiada de la canción Pretty Woman, de Roy Orbison. El Tribunal determinó que la parodia constituye un "uso transformador" de la canción con arreglo al primer factor. Sin embargo, devolvió el caso al tribunal inferior para que evaluara los factores tercero y cuarto a fin de establecer si la obra de los demandados era una parodia no infractora o una "versión rap" que competía con la licencia de la canción del demandante. En la sentencia del caso Campbell se describió el "uso transformador" como aquel que "añade algo nuevo, con otro propósito y distinto carácter, y modifica la primera obra dándole nueva expresión, sentido o mensaje". Tras esta decisión, la jurisprudencia de los tribunales federales inferiores se concentró en el primer factor. Para algunos tribunales inferiores, la expresión "nuevo sentido o mensaje" se convirtió en un mantra cuya invocación entrañaba cada vez más el riesgo de sustraer las obras derivadas fuera del ámbito de los derechos exclusivos del creador original.

Sentencias de los tribunales inferiores en el caso Warhol: el camino hacia el Tribunal Supremo

El tribunal de distrito estimó la defensa de uso leal formulada por la Fundación Andy Warhol. Sostuvo que la ilustración de Warhol era transformadora porque "cada obra de la serie Prince es inmediatamente reconocible como un "Warhol" y no como una fotografía de Prince". También señaló que era poco probable que la ilustración de Warhol suplantara el mercado de la fotografía de Goldsmith. "Es evidente que el mercado de una obra de Warhol es distinto del de una obra de Goldsmith o de cualquier otro tipo de impresión". El tribunal tampoco tuvo en cuenta la alegación de Goldsmith de que el uso sin licencia de la fundación competía con su capacidad para conceder licencias sobre su fotografía y, al respecto, indico que "esto no sugiere que una revista o compañía discográfica adquiriría la licencia de una obra transformadora de Warhol en lugar de una fotografía realista de Goldsmith".

El Tribunal de Apelaciones de la Segunda Circunscripción revocó la decisión del tribunal de distrito. En relación con el primer factor de uso leal, la Segunda Circunscripción reprochó al tribunal de distrito que aplicara una regla general "según la cual cualquier obra secundaria que añada una nueva estética o una nueva expresión a su material original es necesariamente transformadora".

La Segunda Circunscripción observó asimismo que el uso de Warhol tenía "carácter comercial, pero generaba un valor artístico que servía al interés público superior. No obstante, del mismo modo que no podemos sostener que la serie Prince sea transformadora desde el punto de vista jurídico, tampoco podemos concluir que Warhol y la Fundación Andy Warhol tengan derecho a obtener beneficios económicos de ella sin pagar a Goldsmith el "precio habitual" por los derechos de su obra.

La Segunda Circunscripción también consideró que los demás factores de uso leal favorecían a Goldsmith. Su obra era creativa (segundo factor); Warhol copió la esencia identificable de la fotografía de Goldsmith sin establecer la necesidad de utilizar la representación de Goldsmith ("en lugar de cualquier representación fotográfica") de Prince (tercer factor); la Fundación Andy Warhol usurpó el mercado establecido de concesión de licencias de fotografías como "referencias de artistas" para su publicación en revistas (cuarto factor).

El Tribunal Supremo admitió a trámite el recurso, pero solo en lo referente al primer factor, el cual examinó desde la perspectiva de la concesión por la Fundación Andy Warhol de la licencia de la obra para su publicación en una revista homenaje a Prince. "En esa cuestión tan concreta, y solo en lo que respecta al uso impugnado, el Tribunal está de acuerdo con la Segunda Circunscripción en que el primer factor es favorable a Goldsmith, y no a la Fundación Andy Warhol". El Tribunal rechazó el argumento de la Fundación de que "las obras de la serie Prince son " transformadoras" y que, por lo tanto, el primer factor pesa a su favor porque las obras transmiten un sentido o mensaje distinto al de la fotografía".

En cambio, dejó claro que la creación de una obra nueva que añada un "nuevo sentido o mensaje" no basta por sí sola para que exista un uso "transformador". Así pues, el Tribunal ha restablecido el significado original de "uso transformador", como una consideración que ha de sopesarse frente a otros elementos, en particular frente al carácter comercial del uso que haga el demandado.

Al hacer hincapié en el propósito y el carácter del uso que hizo la Fundación, el Tribunal eludió examinar en qué se diferenciaba la obra derivada de la foto original de Goldsmith. De este modo el Tribunal evitó caer en la trampa de pronunciarse acerca de los méritos artísticos de la obra de Warhol, una cuestión sobre la que se supone que los tribunales de derecho de autor deben abstenerse. En su lugar, se centró en determinar en qué medida la explotación de la obra de la Fundación tenía por objeto sustituir una de las formas en que Goldsmith podía explotar su obra en los mercados primario y secundario, es decir, su capacidad de generar ingresos a partir de su obra.

Al desplazar el foco de la investigación del primer factor del "carácter transformador" de la obra del demandado al carácter distintivo del propósito o el carácter del uso, la mayoría reconoció que "la misma copia puede ser leal si se utiliza para un propósito, pero no para otro". Por lo tanto, algunos usos no autorizados por el demandante podrían ser leales y otros no, aunque dichos usos se refieran a la misma obra.

Conclusiones más importantes

La decisión subraya la necesidad de actuar con cautela al crear obras derivadas no autorizadas con fines comerciales. El hecho de que el Tribunal reconozca que, en función de los hechos, distintas formas de explotación de la misma obra derivada no autorizada pueden producir efectos diferentes en lo que respecta al uso leal hace que en el futuro sea importante prever qué tipos de usos de la misma obra serán leales y cuáles no.

La decisión subraya la necesidad de actuar con cautela al crear obras derivadas no autorizadas con fines comerciales.

Por ejemplo, la decisión indica que las ediciones únicas o limitadas de obras de arte (en contraposición a las múltiples, como los carteles, así como las publicaciones en revistas competidoras, sobre las que también se podrían obtener licencias de la obra del demandante) podrán seguir constituyendo un uso leal. Es probable que en el análisis basado en el uso efectuado por el Tribunal Supremo se aíslen los mercados primarios de los artistas para la explotación de un número limitado de originales físicos en los casos en que los mercados primario y secundario del demandante impliquen la concesión de licencias sobre ediciones múltiples destinadas al mercado de masas. En otras palabras, la decisión puede acentuar las diferencias entre la "gama alta" del mercado del arte, cuyos ingresos proceden principalmente de la venta de originales físicos, y los escalones más bajos del mercado. Por otra parte, dado que, con arreglo al análisis centrado en el uso realizado por el tribunal, la obra de la artista demandada no constituye un uso leal, aun cuando se puedan vender originales físicos en las galerías sin tener en cuenta el derecho de autor del artista original, el artista que se apropia de la obra no necesariamente puede explotarla en otros mercados, sobre todo si se trata de ediciones múltiples destinadas al mercado de masas, con independencia de los derechos del artista original.

Pertinencia del caso Warhol más allá de las artes visuales

En el caso Campbell, el Tribunal Supremo dictaminó que una transformación estética puede no cumplir los requisitos del uso leal (factor 1) si compite en un mercado con la obra del creador original (en ese caso, rap derivado de canciones populares). La existencia del privilegio del "arreglo" (véase el recuadro) sugiere que existen mercados para muchas versiones diferentes de obras musicales no dramáticas con las que puede competir una versión no autorizada (y no retribuida) en un estilo diferente.

No obstante, dado que ningún compositor, u otro creador, puede controlar las críticas de su obra que se hacen en el mercado (puesto que dicho control tendería a impedir que se produjera un debate intenso sobre las obras creativas), no se considerará que un arreglo u otra adaptación que critique o se burle de la obra original sustituya a una forma de explotación dentro del ámbito de los derechos exclusivos del autor original. Para determinar si el uso del demandado es un comentario o uso crítico no sustitutivo, o si se trata de una obra derivada competidora, el Tribunal reafirmó la distinción establecida en el caso Campbell entre parodia y sátira. Si la obra copiada es objeto de análisis, comentario (o burla) en la segunda obra, es necesario copiar tanto como sea necesario para sustentar dicho comentario. Por el contrario, adhiriéndose a una distinción rechazada por el TJUE, el Tribunal subrayó que "la parodia necesita imitar a un original para exponer su punto de vista y, por tanto, tiene cierto derecho a utilizar la creación de la imaginación de su víctima (o víctimas colectivas), mientras que la sátira puede valerse por sí misma y, por tanto, requiere una justificación para el propio acto de tomar prestado".

En el caso Warhol, "dado que el uso comercial que la Fundación Andy Warhol hace de la fotografía de Goldsmith para ilustrar una revista sobre Prince es tan similar al uso habitual de la fotografía, se necesita una justificación especialmente convincente. Sin embargo, la Fundación Andy Warhol no ofrece ninguna justificación independiente, y mucho menos convincente, para copiar la fotografía, aparte de la de transmitir un nuevo sentido o mensaje. Como se ha explicado, eso por sí solo no basta para que el primer factor avale el uso leal".

Pertinencia del caso Warhol para la IA

Para finalizar, quisiera formular una serie de especulaciones: ¿tiene el caso Warhol alguna relación con la inclusión sin licencia de obras protegidas por derecho de autor en los datos de entrenamiento de los sistemas de inteligencia artificial (IA)? Se podría decir que el uso de estas obras para "enseñar" a los sistemas de IA a obtener productos independientes consistentes en obras literarias, artísticas, musicales, audiovisuales o programas informáticos es suficiente para que la copia se considere "transformadora", al menos si los productos obtenidos de los insumos no infringen el contenido original (lo cual suscita mucha controversia). Pero tal vez habría que disociar los insumos de los productos. Si nos limitamos a examinar si la copia de obras para obtener datos de entrenamiento es un uso leal "transformador", el caso Warhol sugiere que el análisis puede depender de si existe un mercado de concesión de licencias de contenidos para obtener datos de entrenamiento. En efecto, existe un mercado, sobre todo en los medios de comunicación, que demanda datos fiables y de alta calidad. En ese caso, aunque es posible que los productos no infrinjan determinados insumos, la copia comercial (al menos) para crear datos de entrenamiento tendría el mismo propósito y, por lo tanto, podría no superar la evaluación del primer factor de uso leal a raíz del caso Warhol.