Lei sobre as marcas brincando de pega com a IA?

Por Lee Curtis e Rachel Platts, advogados certificados especializados em marcas: escritório HGF, Manchester, Reino Unido

A inteligência artificial (IA) tem potencial para impactar todos os aspectos da nossa vida, e é atualmente o objeto de um grande debate. Contudo, apesar de um extenso corpus de comentários sobre a IA por parte da imprensa, é bem provável que sua influência na nossa vida a longo prazo seja relativamente limitada.

Como observou o pesquisador e futurista estadunidense Roy Amara: "Temos tendência a superestimar o efeito de uma tecnologia a curto prazo e a subestimá-lo a longo prazo".

O impacto a longo prazo sobre como os consumidores compram produtos e serviços e a sua repercussão para a lei sobre as marcas são frequentemente ignorados. A maioria dos comentaristas tem tendência a se concentrar no impacto que a IA terá sobre as legislações relativas a patentes, direitos autorais e desenhos industriais.

Como compramos produtos: mudanças com o tempo

Pode-se supor que a forma como compramos produtos e serviços não mudou com o tempo, mas isto não é verdade. O fato é que a forma como compramos produtos e serviços vem mudando constantemente ao longo dos anos.

Considere a forma como as pessoas compravam no século 19, quando foram formulados os princípios básicos da lei sobre as marcas. Com certeza, pensará numa loja vitoriana tradicional, com um atendente em frente a uma seleção de artigos apresentados em armários de vidro. Na época, o atendente oferecia um "filtro" entre o consumidor e os produtos, que, em sua grande maioria, não tinham marcas. O atendente não só era o agente do processo, conhecedor dos produtos à venda, como também oferecia conselhos sobre que produto adquirir.

O impacto a longo prazo sobre como os consumidores compram produtos e serviços e a sua repercussão para a lei das marcas são frequentemente ignorados.

O modo vitoriano de se comprar mudou significativamente com o surgimento do supermercado moderno, onde o consumidor decide sozinho e não usufrui mais do filtro – isto é, do atendente – entre o consumidor e os produtos. Além do mais, neste contexto, o consumidor conhece ou pode conhecer a existência de todos os produtos à venda no supermercado, já que todos os produtos disponíveis ficam visíveis para o consumidor.

Então, com a crescente proeminência da marcação de produtos, o consumidor passou a adquirir informações adicionais diretamente provenientes das indicações das marcas, por meio do impacto fonético, visual ou conceitual delas.

A Internet muda hábitos de compra ainda mais

O processo da compra mudou novamente com a introdução das compras pela Internet. O número de produtos disponíveis aumentou exponencialmente e com isso, aumentaram também as informações sobre os produtos e os conhecimentos do consumidor. Mais uma vez, não há filtro entre o consumidor e o produto; é o consumidor que tem total controle sobre a decisão de compra.

A revolução das redes sociais trouxe novas formas de influência sobre o consumidor na forma de "likes" por parentes e amigos, que se tornaram um importante fator das decisões de compra. Os "likes" ganharam uma importância extra com a entrada em cena de influenciadores exteriores, tais como celebridades e astros do esporte.

O processo de compra é afetado pelas informações disponíveis ao consumidor e por quem é que, ou mesmo o que é que faz a decisão da compra. A IA tem um impacto sobre as informações disponíveis para consumidores e suas decisões de compras.

A estrutura do processo de compra está mudando, novamente, com a introdução de aplicações de IA, tais como Amazon Alexa, Google Home, chatbots de consumidores, IA de atendimento pessoal para compras, tais como Mona, Amazon Dash e robôs assistentes com IA, tais como Pepper. Em muitos aspectos, a introdução das aplicações de IA conduziu a um retorno ao antigo modelo vitoriano do processo de compras, com algumas diferenças importantes.

A influência da IA nas decisões de compra

Embora o uso das aplicações da IA pelos consumidores ainda seja relativamente limitado, a maioria dos consumidores já usou alguma forma de aplicação de IA como, por exemplo, o tipo sistema de recomendações de produtos na Amazon e em outras plataformas online de venda a varejo. Neste contexto, a aplicação da IA funciona efetivamente como um filtro entre o consumidor, o produto e a marca, fazendo recomendações únicas com base em decisões de compra anteriores, por parte do consumidor.

As aplicações de IA têm também implicações importantes sobre quem é considerado o "consumidor mediano" em processos por violação de marcas e questões de responsabilidade.

Muitos consumidores não delegam a decisão de compra a uma aplicação da IA como a Amazon Alexa. No entanto, na medida em que a aplicação de IA (e não o consumidor) tem acesso a todas as informações disponíveis sobre os produtos à venda, a aplicação de IA é análoga a um comprador pessoal. Neste aspecto, é possível que o consumidor possa delegar completamente a decisão de compra à aplicação de IA, com esta última tomando a decisão principalmente com base nas compras anteriores do consumidor.

Em um artigo publicado no Harvard Business Review em maio de 2019, Nicolaj Siggelkow e Christian Terwiesch referem-se a este tipo de oferta de produto como sendo um modelo de "execução automática". Em um artigo anterior, publicado em outubro de 2017 na mesma revista, o modelo de execução automática é referido por autores como Ajay Agrawal, Joshua Grans e Avi Goldfard, como um fator que transforma inteiramente o processo tradicional de compra, de um modelo "compra e envio" para um modelo "envio e compra". A venda a varejo não é mais puramente "responsiva" em relação às exigências do consumidor; na era da IA, ela tornou-se uma "venda a varejo preditiva".

O modelo de varejo preditivo ainda está engatinhando. Para serem realmente efetivos, estes modelos devem ser suficientemente precisos, a fim de evitar o problema econômico de devoluções em grande escala, que já está prejudicando o setor da fast fashion. Este modelo de varejo, contudo, levanta questões interessantes no que diz respeito aos conceitos da legislação sobre as marcas, tais como, a confusão de pós-venda e outros conceitos do gênero. Se um ser humano não tiver nenhuma participação na compra de um produto de marca, este ser humano, por definição, só pode ser confundido no ponto do recebimento do produto, não no ponto da venda. A forma convencional da confusão de pós-venda envolve terceiros, e não o comprador. Porém, o varejo preditivo pode anunciar uma nova forma de confusão de pós-venda pelo consumidor.

Até nos casos em que os consumidores não tiverem delegado a decisão de compra para uma aplicação de IA, a IA exerce um impacto na forma como o consumidor percebe mercados, produtos e marcas, pois, em média, uma aplicação de IA, como a Amazon Alexa, recomenda três produtos para o consumidor, quando acionada para buscar um determinado produto. O consumidor não conhece a gama inteira de produtos disponíveis no mercado e vê-se, portante, diante de uma seleção de produtos relativamente limitada, mesmo que, em última analisa, seja o consumidor quem faz a decisão de compra. A aplicação de IA novamente forma um filtro entre o consumidor e a marca.

Então o que tem isso a ver com a legislação sobre as marcas?

O cenário traçado acima tem implicações significativas para a legislação relativa às marcas e a sua aplicação. Afinal, a legislação relativa às marcas diz respeito ao processo da compra, a como os produtos são comprados e à interação entre o consumidor e a marca.

O processo de compra é afetado pelas informações disponíveis ao consumidor e por quem é que, ou mesmo o que é que faz a decisão da compra. A IA tem um impacto sobre as informações disponíveis para consumidores e suas decisões de compras.

A inteligência artificial no contexto do varejo também levanta importantes questões no que diz respeito à publicidade comparativa e às regulações relacionadas com os influenciadores.

Além do mais, a lei das marcas baseia-se fundamentalmente em conceitos de debilidade humana. Quando se retira o "humano" e a "debilidade" da leia das marcas, o que resta?

Alguns dos princípios básicos da lei de marcas dizem respeito a aspectos da debilidade humana, tais como "recordação imperfeita, "confusão", a "mistura das marcas", o impacto auditivo, conceitual e visual e a comparação das marcas. Estes aspectos da lei das marcas foram acentuados com o surgimento da compra em supermercados, mas é provável que se tornem menos importantes com o surgimento da IA, devido à reduzida escolha de produtos, ou pelo menos à reduzida escolha de produtos e marcas que é apresentada aos consumidores.

As aplicações de IA têm também implicações importantes sobre quem é considerado o "consumidor mediano" em processos por violação de marcas e questões de responsabilidade. Se uma aplicação de IA compra um produto, com pouca ou nenhuma interação humana, quem é, ou, mais importante ainda, o que é o consumidor mediano, e quem é, ou o que é responsável pela compra que conduz à violação de marca?

Precedentes relativos a IA e violação de marcas

Embora não tenha havido nenhum caso, de que tenhamos conhecimento, envolvendo diretamente a questão da IA e da responsabilidade pela violação de marcas, uma série de casos perante o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), ao longo da última década, pode ser analisado à luz desta nova tecnologia, de forma a esclarecer um pouco mais esta questão.

A decisão no caso Louis Vuitton vs Google France, que envolveu a questão da publicidade por palavras-chave e a escolha automática de tais palavras-chave no sistema AdWords, do Google, determinou que o Google não seria responsável por violação de marcas a menos que tivesse uma participação ativa no sistema de publicidade por palavras-chave. Já no caso L’Oréal vs eBay, que envolveu a venda de contrafações no mercado online da eBay, estabeleceu-se, da mesma maneira, que a eBay não seria responsável pela violação de marcas a menos que tivesse pleno conhecimento da atividade de violação. Um raciocínio semelhante foi aplicado ao caso Coty vs Amazon. Parece, portanto, que se o fornecedor de uma aplicação de IA implementasse procedimentos de remoção suficientes, análogos àqueles descritos nos casos Google e eBay, e não fossem avisados sobre a atividade de violação, ele não seria considerado responsável pela atividade de violação.

No entanto, quando o fornecedor de IA está mais envolvido numa possível atividade de violação, dois casos sugerem que a responsabilidade pode ser atribuída ao fornecedor de IA. Em Cosmetic Warriors Ltd and Lush Ltd vs Amazon.co.uk Ltd and Amazon EU Sarl, perante a Corte Suprema do Reino Unido, a Amazon foi considerada culpada por violação no uso de marcas que acionavam links para o seu site, que não abrangia o produto de marca referenciado, de tal forma que o consumidor não poderia saber se os produtos à venda eram aqueles do proprietário da marca ou não. Além disso, uma série de casos perante o Tribunal Federal Alemão envolvendo a Ortlieb Sportartikel GmbH considerou a Amazon responsável por situações em que anúncios em Amazon.de eram acionados pelo uso do termo de busca Ortlieb, com base no seu uso em descrições de produtos e com base em comportamento anterior do consumidor; este último é um elemento central das aplicações de IA. Os tribunais deliberaram que os consumidores teriam sido "condicionados" na expectativa de que lhes estavam sendo vendidos produtos Ortlieb, e somente Ortlieb. Houve especulações, sobretudo por Markus Rouvinen no blog IP Kat, de que esta lógica poderia ser aplicada aos chamados "anúncios de listagem de produtos" (PLA – product listing ads), em que o provedor de busca aciona, ativamente, anúncios com base em comportamento anterior de busca – que é análogo ao comportamento de compra anterior do consumidor e constitui um dos principais determinantes para sugestões e decisões de compra baseadas em IA.

IA e publicidade comparativa: considerações

A inteligência artificial no contexto do varejo também levanta importantes questões no que diz respeito à publicidade comparativa e às regulações relacionadas com os influenciadores. Por definição, uma aplicação de IA, como a Amazon Alexa, é um "influenciador". Em média, Alexa recomenda três possíveis produtos para o consumidor; na maioria dos casos, são eles: a marca líder, a marca própria da Amazon e um produto influenciado pelas decisões anteriores do cliente. Mesmo que uma aplicação de IA propriamente dita não for delegada para fazer a decisão de compra, por definição ela realmente influencia esta decisão. Se for considerado este o caso, devem as aplicações de IA ser regidas pelo quadro regulamentar relacionado com o marketing de influenciadores?

Num caso do gênero, as sugestões de produtos por uma aplicação de IA precisaria ser claramente identificada como sendo alguma espécie de promoção. Esta questão seria de maior importância se a aplicação de IA recomendasse produtos com base em critérios que beneficiassem o fornecedor de IA, como as margens de lucro sobre o produto, em vez daqueles diretamente ligados com as preferências anteriores do consumidor.

Além disso, existe o potencial de aplicações de IA praticarem a publicidade comparativa. Se um consumidor pede um produto a uma aplicação de IA, existe a possibilidade de a aplicação sugerir ao consumidor outro produto "alternativo", mediante uma taxa paga pelo fornecedor do produto concorrente. Isto suscita comparações à publicidade online por palavras-chave, em que foram levantadas questões de publicidade comparativa em relação ao processo de propostas no caso de buscas com palavras-chave.

A busca por voz ganha força: implicações para as marcas

O potencial da busca por voz, que o advento da IA prenuncia, não foi ignorado pelo setor publicitário. Segundo certas projeções, entre 30% e 50% das buscas por produtos serão realizadas com a voz, em vez de texto, dentro dos próximos cinco anos. Ainda que essas projeções possam ser superestimadas, é provável que algumas áreas do mercado de varejo, como por exemplo o mercado de bens de consumo, sofram um impacto significante com a busca por voz.

A introdução e o advento dos termos de propostas através da busca por voz levantarão as mesmas questões que foram encontradas em relação à busca por texto. Mas também, à medida que a busca por voz suplantar a utilização do texto, haverá alterações no equilíbrio entre as comparações fonética, visual e conceitual das marcas. Os aspectos visuais de uma marca perderão importância e será dada uma maior ênfase às comparações fonética e conceitual: uma evolução que não é lá tão diferente daquela ocorrida quando o modelo vitoriano de compras cedeu espaço para as compras em supermercado.

Além disso, embora não tenha chegado a uma decisão definitiva sobre a questão da publicidade comparativa, o Juiz Arnold, no caso da publicidade por palavras-chave Interflora v Google, no Reino Unido, exprimiu surpresa ao constatar que a Diretiva da EU sobre a publicidade enganosa e comparativa (Diretiva 2006.114/EC) não tinha sido evocada no caso. Talvez um caso envolvendo uma aplicação de IA implicada em publicidade comparativa aborde, de frente, esta questão.

Então em que pé estamos?

A IA talvez não tenha o impacto a curto e médio prazo que é temido ou esperado no recente interesse da imprensa. Mas uma coisa é certa: ela está chegando. Uma área em que o impacto da IA pode ser pronunciado é a forma como se compram produtos, o que, por definição, tem implicações significativas para a lei das marcas. Como Humphrey Bogart talvez dissesse a Ingrid Bergman numa versão atualizada de Casablanca: a IA vai mudar a lei das marcas, talvez não hoje, talvez não amanhã, mas em breve, e para o resto da nossa vida.