Право товарных знаков не успевает за развитием ИИ?

Авторы: Ли Кертис и Рейчел Платтс, присяжные поверенные по товарным знакам, адвокатская фирма HGF, Манчестер, Соединенное Королевство

Искусственный интеллект (ИИ) способный полностью изменить нашу жизнь, в настоящее время стал предметом оживленных дискуссий. Однако, несмотря на пристальное внимание к ИИ со стороны средств массовой информации и его предполагаемую революционную роль, в краткосрочной перспективе его влияние на нашу жизнь, вероятно, будет сравнительно невелико.

Как отмечал американский ученый и футурист Рой Амара, «в большинстве случаев мы переоцениваем последствия новых технологий в краткосрочном плане и недооцениваем их в долгосрочной перспективе».

Долгосрочное влияние ИИ на потребительские привычки, связанные с приобретением товаров и услуг, а, следовательно, и на право товарных знаков, часто упускается из виду. Как правило, большинство пишущих на эту тему уделяет основное внимание последствиям распространения ИИ для правовых норм, регламентирующих вопросы патентов, авторского права и промышленных образцов.

Наши привычки в плане покупки товаров: как они менялись с течением времени

Возможно, вы считаете, что с течением времени наши привычки в плане приобретения товаров и услуг не меняются, но это не так; с годами наши покупательские привычки претерпевают постоянные изменения.

Посмотрим на то, как люди совершали покупки в XIX веке, когда формировались основные постулаты права товарных знаков. Конечно же, когда мы думаем об этом, перед глазами предстает образ традиционного магазинчика викторианской эпохи, где продавец стоит перед стеклянными шкафами с товаром. В то время продавец играл роль своеобразного «фильтра», отделявшего покупателя от товара, который по большей части не был брендированным. Продавец был единственным участником процесса купли-продажи, который разбирался в предлагаемом товаре и, как правило, давал покупателям советы в отношении того, какой именно товар им следует выбрать.

Долгосрочное влияние ИИ на потребительские привычки, связанные с приобретением товаров и услуг, а, следовательно, и на право товарных знаков, часто упускается из виду.

Покупательские привычки викторианской эпохи претерпели ощутимые изменения с появлением современных супермаркетов, где покупатели выбирают товар без посторонней помощи и больше не нуждаются в «фильтре» (продавце) между собой и товаром. Кроме того, в условиях супермаркета покупатель видит или может видеть весь ассортимент предлагаемых товаров, поскольку все они выставлены перед ним на полках.

Потом, по мере подъема брендов, покупатель стал получать дополнительную информацию о товарах благодаря прямым ассоциациям с признаками того или иного бренда, воплощенными либо в буквенных обозначениях, либо в визуальных или концептуальных образах. В современном супермаркете на смену продавцам из магазинчика викторианской эпохи пришли бренды, к которым и перешла функция прямой коммуникации с потребителями.

Интернет меняет покупательские привычки еще сильнее

Процесс купли-продажи вновь изменился с появлением шоппинга в интернете. Резко увеличился ассортимент товаров, предлагаемых потребителям, а вместе с ним – и объем поступающей в их распоряжение информации и знаний о товарах. «Фильтр» между потребителем и товаром в данном случае также отсутствует; потребитель полностью контролирует принятие решений относительно приобретения тех или иных товаров.

Революция, связанная с возникновением социальных сетей, породила новые формы влияния на потребителей: важным фактором в принятии решений о покупке стали «лайки» членов семьи и друзей. После появления «внешних» источников формирования предпочтений – таких, как знаменитости и звезды спорта, – значение «лайков» еще более возросло.

Процесс покупки товара зависит от того, какой именно информацией располагает покупатель, а также от того, кто (или что) принимает решение о покупке. При этом ИИ влияет как на ту информацию, которая оказывается в распоряжении покупателей, так и на процесс принятия ими решений о покупке того или иного товара.

Есть мнение, что процесс купли-продажи вновь претерпевает изменения в связи с появлением приложений, основанных на ИИ, включая, например, такие программы, как Amazon Alexa, Google Home, чатботы, а также использующие ИИ виртуальные «помощники покупателя» (примеры – Mona, Amazon Dash) и роботы-ассистенты (пример – Pepper). Во многих аспектах появление ИИ-приложений означало, что процесс купли-продажи вернулся в русло старой, «викторианской» модели, но с некоторыми важными отличиями.

Влияние ИИ на потребительские решения

Несмотря на то, что масштабы использования ИИ-программ потребителями по-прежнему сравнительно невелики, большинство из в той или иной форме уже пользуется такими программами, включая, например, системы помощи в выборе товара, применяемые на сайте Amazon.com и на других онлайн-платформах розничной торговли. В данном случае ИИ-программа, по сути, выполняет роль «фильтра» между потребителем, товаром и брендом, предоставляя клиенту уникальные рекомендации на основании тех потребительских решений, которые он принимал в прошлом.

Кроме того, распространение ИИ-программ влечет за собой важные последствия для того, кого следует считать «среднестатистическим потребителем» в контексте судебных разбирательств, связанных с нарушением прав на товарные знаки, и вопросов ответственности.

В своем большинстве потребители не передоверяют принятие решений относительно покупки того или иного товара таким ИИ-программам, как Amazon Alexa. Тем не менее, поскольку именно ИИ-программа (а не покупатель) пользуется доступом ко всей имеющейся информации о товарах, предлагаемых к продаже, она приобретает определенные черты индивидуального покупателя. В данном контексте появляется возможность того, что потребитель полностью доверит выбор товара ИИ-программе, а та, в свою очередь, сделает его главным образом на основании информации о покупках, совершенных этим потребителем в прошлом.

В своей статье, опубликованной в издании Harvard Business Review в мае 2019 г., Николай Сиггелкоу и Кристиан Тервьеш называют такую модель торговли «автоматизированным процессом». В статье, опубликованной в том же издании в октябре 2017 г., о той же «автоматизированной модели» говорили Аджай Агравал, Джошуа Ганс и Ави Гольдфарб, по мнению которых она ставит традиционный процесс купли-продажи «с ног на голову», подменяя схему «сначала – покупка, а потом – отправка», схемой «сначала – отправка, а потом – покупка». Розничная торговля больше не ограничивается «реагированием» на нужды клиента; в эпоху ИИ она превращается в «торговлю на основе подсказок».  

Модель «торговли на основе подсказок» по-прежнему находится на ранних стадиях своего развития. Для того, чтобы подобные модели розничных продаж стали по-настоящему популярны, им должна быть присуща достаточно высокая точность прогнозирования, с тем чтобы избежать возникновения проблемы экономического характера, связанной с массовыми случаями возврата товара, которая уже со всей остротой встала в отрасли «быстрой моды». При этом в связи с применением данной модели организации розничных продаж возникают интересные вопросы, касающиеся концептуальных аспектов права товарных знаков, включая, в частности, проблему «послепродажных недоразумений» и сходные с ней проблемы. Если человек не принимает непосредственного участие в процессе приобретения брендированного товара, то понятно, что недоразумения у него могут возникнуть только при получении товара, а не при его покупке. Обычные формы послепродажных недоразумений касаются не покупателей, а третьих сторон, но «торговля на основе подсказок» может породить новые виды таких недоразумений уже со стороны покупателей.

Даже в тех случаях, когда потребители не передоверяют выбор товара ИИ-приложениям, ИИ оказывает влияние на то, как потребитель представляет себе рынок, товары и бренды, поскольку такие ИИ-программы, как, например, Amazon Alexa, в ответ на запрос о поиске товара в той или иной категории рекомендуют покупателю в среднем три разных товара из этой категории. Потребитель не представляет себе всего ассортимента продукции, предлагаемой на рынке в интересующей его категории, и поэтому оказывается вынужден выбирать из сравнительно небольшого числа вариантов, даже если в итоге выбор делает он сам. В данном случае мы вновь видим, что ИИ-приложение становится «фильтром» между покупателем и брендом.

Хорошо, а при чем здесь право товарных знаков?

Вышеописанный сценарий имеет важные последствия для правовых норм, относящихся к товарным знакам, и для практики их применения. Ведь в конечном счете право товарных знаков относится именно к таким вопросам, как процесс купли-продажи, выбор товаров и взаимодействие между потребителями и брендами.

Процесс покупки товара зависит от того, какой именно информацией располагает покупатель, а также от того, кто (или что) принимает решение о покупке. При этом ИИ влияет как на ту информацию, которая оказывается в распоряжении покупателей, так и на процесс принятия ими решений о покупке того или иного товара.

В связи с применением ИИ в контексте розничной торговли также встают важные вопросы, связанные со сравнительной рекламой и правилами, которые регламентируют деятельность инфлюенсеров.

Кроме того, в основе права товарных знаков лежат концепции, связанные с несовершенством человека. Если убрать из права товарных знаков «человеческий фактор» и «несовершенство» – то что от него останется?

Некоторые из самых основополагающих понятий, на которых строится право товарных знаков (такие, как «неидеальное восстановление по памяти», «путаница», «смешение товарных знаков»), касаются различных аспектов несовершенства человеческого восприятия, а также звукового, концептуального и визуального воздействия товарных знаков и их сопоставления. Эти аспекты права товарных знаков вышли на передний план на фоне роста популярности покупок в супермаркетах, но, вероятно, будут терять свое значение по мере распространения ИИ по причине сужения ассортимента товаров или, по меньшей мере, сужения диапазона выбора между различными товарами и брендами из-за того, что индивидуальным покупателям показывают лишь часть предлагаемого ассортимента.

Кроме того, распространение ИИ-программ влечет за собой важные последствия для того, кого следует считать «среднестатистическим потребителем» в контексте судебных разбирательств, связанных с нарушением прав на товарные знаки, и вопросов ответственности. Если в роли покупателя выступает ИИ-приложение при минимальном участии человека или вообще без такого участия, то кого (или что) следует считать «среднестатистическим потребителем» и кто (или что) несет ответственность за покупку, влекущую за собой нарушение прав на товарный знак?

Прецедентные судебные решения, касающиеся ИИ и нарушения прав на товарные знаки

Хотя, насколько нам известно, в судах пока еще не рассматривались дела, непосредственно касающиеся ИИ и ответственности за нарушение прав на товарные знаки, для того, чтобы пролить свет на этот вопрос, можно проанализировать ряд дел, рассматривавшихся Судом Европейского союза (СЕС) в течение последнего десятилетия, с учетом этой новой технологии.

В решении по делу Louis Vuitton против Google France, которое касалось вопроса о рекламе по ключевым словам и автоматического выбора таких слов в системе Google AdWords, Суд постановил, что компания Google не несет ответственности за нарушения прав на товарные знаки в том случае, если она не принимает активного участия в работе системы рекламы по ключевым словам. В решении L’Oréal против eBay, которое касалось торговли контрафактным товаром на онлайн-платформе eBay, Суд также указал, что компания eBay будет нести ответственность за нарушение прав на товарный знак лишь в том случае, если ей было достоверно известно о противоправных действиях. Аналогичная логика легла в основу решения по делу Coty против Amazon. Поэтому представляется, что, если в компании, владеющей ИИ-программой, были предусмотрены адекватные процедуры снятия нарушающего товара с продажи, подобные тем, о которых говорилось в решениях по делам Google и eBay, и если ей не было известно о противоправной деятельности, то она не будет нести ответственности за такую деятельность.

Вместе с тем решения по двум другим делам свидетельствуют о том, что, если компания, владеющая ИИ-программой, более активно вовлечена в какие-либо предполагаемые противоправные действия, она может быть привлечена к ответственности за такие действия. В своем решении по делу Cosmetic Warriors Ltd и Lush Ltd против Amazon.co.uk Ltd и Amazon EU Sarl Высокий суд Соединенного Королевства постановил, что компания Amazon несет ответственность за ненадлежащее использование товарных знаков, содержавших гиперссылки на ее вебсайт, где отсутствовала информация о соответствующем брендовом товаре, в результате чего покупатель был не в состоянии определить, относились ли предлагаемые на сайте товары к этому бренду или нет. Кроме того, в решениях Федерального суда Германии по нескольким делам, связанным с компанией Ortlieb Sportartikel GmbH, фирма Amazon была признана виновной в связи с тем, что в поисковой выдаче на сайте Amazon.de по ключевому слову «Ortlieb» фигурировали результаты, основанные на описаниях товаров и на предыдущей истории покупок клиента, что является одним из характерных признаков использования ИИ-программ. Согласно той логике, которой придерживались суды, на потребителей оказывалось информационное воздействие, в результате которого они ожидали, что им будут предложены исключительно товары фирмы Ortlieb. Выдвигались предположения (автор самых известных из них – автор блога IP Kat Маркус Рувинен) относительно того, что подобная логика могла бы быть применена к так называемым «онлайн-объявлениям о продаже товаров» (PLA), когда поисковая система активно настроена на показ рекламных объявлений на основе предыдущих поисковых запросов пользователя, что позволяет провести параллель с предыдущими решениями пользователя о покупке тех или иных товаров (один из главных факторов, влияющих на те подсказки и решения, которые выдают клиентам ИИ-приложения).

ИИ и сравнительная реклама: некоторые соображения

В связи с применением ИИ в контексте розничной торговли также встают важные вопросы, связанные со сравнительной рекламой и правилами, которые регламентируют деятельность инфлюенсеров. Такая ИИ-программа, как, например, Amazon Alexa, по определению является «инфлюенсером». В среднем Alexa рекомендует клиенту три возможных варианта: как правило, это товар бренда, являющегося лидером в соответствующем сегменте, товар собственного бренда компании Amazon, а также товар, выбранный с учетом тех покупок, которые данный клиент совершал ранее. Даже если клиент и не передоверяет выбор товара ИИ-программе, такая программа по определению влияет на этот выбор (т.е. является «инфлюенсером»). Если будет решено, что дела обстоят именно так, то должны ли действия ИИ-программ регламентироваться нормами, которые применяются в отношении маркетинга с использованием инфлюенсеров?

В таком случае те подсказки, которые выдают ИИ-программы в отношении выбора товара, необходимо будет четко определить как ту или иную разновидность рекламы. Значение данного фактора будет возрастать в тех случаях, когда ИИ-программа выдает рекомендации не просто на основе данных, непосредственно связанных с историей предыдущих покупок клиента, а на основе критериев, подстроенных под интересы компании-владельца ИИ-программы, включая, например, размер прибыли, которую эта компания получает от продажи того или иного товара.

Существует также возможность того, что ИИ-программы будут заниматься сравнительной рекламой. Если клиент использует ИИ-программу для получения рекомендации относительно покупки того или иного товара, она может предложить ему «альтернативный вариант» такого товара за вознаграждение от конкурирующей фирмы. Это позволяет провести параллели с онлайн-рекламой по ключевым словам, в связи с которой вопросы сравнительной рекламы возникают в процессе конкуренции различных рекламодателей, претендующих на показ своих объявлений в поисковой выдаче по тем или иным ключевым словам.

Рост популярности голосового поиска: последствия для товарных знаков

Тот факт, что распространение ИИ-приложений открывает возможности для голосового поиска, не ускользнул от внимания рекламодателей. Согласно прогнозам, через пять лет от 30 до 50 процентов запросов на поиск товаров будет выполняться голосом. Хотя такие прогнозы, возможно, и являются завышенными, вполне вероятно, что голосовой поиск получит широкое распространение в определенных сегментах рынка розничной торговли, включая, например, сегмент расходных материалов.

Внедрение и распространение практики рекламы по ключевым словам применительно к голосовому поиску приведет к возникновению тех же самых проблем, которые появились в связи с текстовым поиском. По мере того, как голосовой поиск будет вытеснять текстовый, будет меняться и баланс между звуковым, визуальным и концептуальным сопоставлением различных товарных знаков. Значение визуальных характеристик товарных знаков будет снижаться, а значение их фонетических и концептуальных характеристик – расти. Здесь можно провести определенную параллель с процессами, в результате которых на смену магазинчикам викторианской эпохи пришли супермаркеты.

Кроме того, в своем комментарии по делу Interflora против Google, которое касалось онлайн-рекламы по ключевым словам и рассматривалось в Соединенном Королевстве, судья Арнольд, не высказав окончательного мнения по поводу сравнительной рекламы, тем не менее выразил свое удивление по поводу того, что при рассмотрении этого дела не была учтена Директива ЕС по вопросу о вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе (Директива 2006.114/EC). Возможно, что данный вопрос будет непосредственно поднят в ходе рассмотрения в будущем какого-либо дела, связанного с применением ИИ-программой метода сравнительной рекламы.

Итак, какова же ситуация на сегодняшний день?

Возможно, что, вопреки мнению СМИ, которые в последнее время уделяют данному вопросу повышенный интерес, в краткосрочной и среднесрочной перспективе ИИ и не оправдает страхов и надежд, связанных с тем, как он может изменить нашу жизнь, но такие изменения рано или поздно произойдут. Одной из областей, которая ощутит на себе значительное воздействие ИИ, возможно, станет процесс купли-продажи товаров, что неизбежно повлечет за собой важные последствия для права товарных знаков. Переиначенная на современный лад фраза из фильма «Касабланка», сказанная Хамфри Богартом Ингрид Бергман, могла бы звучать так: «ИИ поменяет право товарных знаков; возможно, это случится не сегодня и даже не завтра, но это случится скоро, и обратного пути уже не будет».