AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00235/2020

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

-

Teléfono: 985968730-29-28 Fax:985968731 Correo electrónico:

Equipo/usuario: JCG

N.I.G. 33044 47 1 2018 0000430

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001901 /2019

Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1de OVIEDO

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO0000205 /2018

Recurrente: Eloy , Enrique

Procurador: MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ, MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ

Abogado: MANUEL INFANZON GOROSTIZA, MANUEL INFANZON GOROSTIZA

Recurrido: Eutimio

Procurador: EVA CORTADI PEREZ

Abogado: GABRIEL SANCHEZ BUSTILLO

SENTENCIA nº 235/20

RECURSO APELACION 1901/19

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

Oviedo, a tres de febrero de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de laAudiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 205 /2018,procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondidoel RECURSO DE APELACION 1901 /2019, en los que aparece como parte apelante Eloyy Enrique , representados por la Procuradora MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ,asistidos por el Abogado MANUEL INFANZON GOROSTIZA, y como parte apelada Eutimio, representado por la Procuradora EVA CORTADI PEREZ, asistido por el AbogadoGABRIEL SANCHEZ BUSTILLO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUANCOVIAN REGALES.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes dehecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 1 deOviedo dictó Sentencia en fecha 5 de septiembre de 2019 en los autos referidoscon cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demandainterpuesta por Eutimio contra Eloy y Enrique , debo efectuar los siguientespronunciamientos:

1.- Declarar que el demandante es el autor de las fotografíaslitigiosas publicadas en el libro "El Clas. El equipo de Asturias. Elsueño de su afición", escrito por los codemandados, y que fueronpublicadas sin su consentimiento ni su conocimiento.

2.- Condenar a ambos demandados a que abonen solidariamente a Eutimiola cantidad de 5.310 euros, por la publicación no consentida de las fotografíasrealizadas por el actor, así como al pago de las costas de esta primerainstancia.

3.- En materia de intereses se estará a lo dispuesto en elFundamento de Derecho Cuarto, in fine."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia alas partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenadosla parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a estaAudiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendoestimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación,votación y fallo el día 3 de febrero de 2020.

QUINTO.-En la tramitación del presenteRecurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.Miguel Juan Covian Regales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recaída en lainstancia en el presente procedimiento, estimando la demanda interpuesta,declara que el demandante don Eutimio es el autor de las fotografías litigiosaspublicadas en el libro "El Clas. El equipo de Asturias. El sueño de suafición", escrito por los demandados, que fueron publicadas sin suconsentimiento y conocimiento y condena a los demandados a que abonensolidariamente al actor la cantidad de 5.310 euros por la publicación noconsentida de las fotografías realizadas por el actor, más los intereses que seseñalan y con imposición de costas. En lo que aquí interesa, en la sentenciarecurrida se señala: que las partes convienen en que las fotografías litigiosasse trata de "meras fotografías"; que no consta que el autor hubieracedido sus derechos a CLAS de forma absoluta, renunciando a la posibilidad de prohibira terceros su reproducción, distribución o comunicación pública y que losdemandados no recabaron el consentimiento del actor para la inclusión de susfotografías en el libro; y, finalmente, en cuanto a la indemnización, habiendooptado la parte actora por la opción prevista en el artículo 140.2 b) delTRLPI, se está a la valoración efectuada pericialmente, descartando lasalegaciones ofrecidas por la parte demandada.

Frente a dicha resolución, reconociendo ya la autoría por partedel actor de las fotografías litigiosas, se interpone por la parte demandadarecurso de apelación con base en los siguientes motivos: por una parte, sealega error en la valoración de la prueba en relación con la cesión de derechosde explotación de las meras fotografías y entendiendo, en definitiva,acreditada la existencia de una transmisión total de los derechos deexplotación de las fotografías litigiosas en favor de CLAS y no ser por tantoel demandante su titular; por otra parte, para el supuesto de que no fuera estimadoel motivo anterior, se impugna la indemnización concedida, que se consideraexorbitante con base en los diversos argumentos que se hacen; finalmente, seinvoca la concurrencia de dudas de hecho y derecho, solicitando la noimposición de costas.

Se opone al recurso la parte actora que, resumidamente: por unaparte, niega la cesión de los derechos de explotación, que no consta porescrito como exigiría la LPI y que se niega salvo en lo relativo a la venta delas fotografías a CLAS, pero para su uso interno; por otra, en cuanto a laindemnización, entiende se debe estar a la pericial aportada con la demanda;finalmente, también se opone en cuanto a la no imposición de costas. Sesolicita, en definitiva, la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Así delimitado, en necesariasíntesis, el objeto de este recurso, el aspecto central que se plantea es, sien el supuesto que nos ocupa, cabe entender acreditado que el demandante cediólos derechos de explotación de las fotografías litigiosas a CLAS de modoabsoluto, de tal modo que tal cesión determinaría que no era necesario elconsentimiento del autor de las fotografías para la inclusión de las mismas enel libro publicado por los demandados. Y, planteada en tales términos lacuestión litigiosa, conforme lo que pasa a razonarse, atendiendo a ladisciplina legal que resulta de aplicación y a la valoración conjunta de laprueba practicada en estos autos, la conclusión que se alcanza es coincidentesustancialmente con la expresada por la apelante -aunque no pueda compartirsecon ésta lo que se señala sobre la carga de la prueba en el presenteprocedimiento-, lo que determina la revocación de la sentencia dictada.

Hemos dicho que en el caso que nos ocupa no es objeto decontroversia que las fotografías litigiosas deben ser calificadas como"meras fotografías", lo que tiene evidente repercusión ytrascendencia en la cuestión que nos ocupa. La LPI consagra un régimen deprotección limitado para esa categoría de fotografías, que parte delreconocimiento de un derecho exclusivo de explotación del autor en los términosque figuran en el artículo 128, complementado por lo establecido en el artículo132. En virtud de tal régimen ha de reconocerse al realizador de la "merafotografía" el derecho exclusivo de autorizar la reproducción,distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos alautor de una obra fotográfica. Sin embargo, no resultan de aplicación lasdisposiciones de transmisión de derechos recogidas en el título V del libro Ide la LPI, pues no figuran éstas entre aquellas disposiciones que el artículo132 proclama de aplicación subsidiaria. De este modo, la transmisióncontractual del derecho de exclusiva que se reconoce al realizador de una"mera fotografía" ha de entenderse sometido por entero al régimencontractual general, gobernado por la autonomía de la voluntad. En este sentidose expresa la STS 214/2011, de 5 de abril (F.D. SÉPTIMO), cuando señala que"a las meras fotografías no son de aplicación las disposiciones de losartículos 42 a 57 LPI, que se refieren a los derechos de autor (artículo 132,"a contrario sensu")". Doctrina que también recogen lassentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, 170/2017, de 19de abril, y 23/2019, de 18 de enero. En el mismo sentido se expresa la doctrina(Fernando Bondía Román, "Los derechos sobre las fotografías y suslimitaciones") cuando señala que la cesión de los derechos quecorresponden al realizador de la mera fotografía no está sometida a las normascontenidas en el título V del Libro I. Consideraciones éstas y régimen legalaplicable, que chocan con el esquema de análisis que contempla la parte apelada-que invoca la necesidad de que la cesión conste por escrito y la aplicación delos artículos 45 y concordantes de la LPI- y que también se deriva de lasentencia recurrida.

Partiendo de estas consideraciones, puestos en la tesitura detener que averiguar, ante la falta de acuerdo documentado, cuál fue la voluntaddel demandante y CLAS, en su día, en cuanto al alcance de la transmisión de losderechos de explotación sobre las fotografías objeto de litigio, hemos de teneren cuenta las circunstancias concurrentes. En este sentido, resulta relevanteconsiderar -circunstancias que sustancialmente reconoce el propio actor-: que las"meras fotografías" se realizaron por encargo de CLAS; que no setrató de un encargo único sino de encargos sucesivos en el marco de unarelación continuada; que se realizaron con la finalidad de permitir suexplotación por CLAS; y, que, en cumplimiento de los encargos recibidos, seentregaron a CLAS los originales de las diapositivas. Y, estas circunstanciasnos llevan a concluir que lo que se produjo en el caso que nos ocupa fue unatransmisión total de los derechos de explotación de las meras fotografíaslitigiosas. De este modo, esta Sala se inclina por entender que quien compra eloriginal de las "meras fotografías", en este caso CLAS, adquiere losderechos de explotación que corresponden al sujeto realizador, pues los mismosdeben entenderse transmitidos a su comprador; en definitiva, debe entenderseque, tratándose de meras fotografías, la venta del original y de su negativoimplica la cesión de los derechos de explotación con todas las posibilidades deactuación y aprovechamiento sobre la mera fotografía cuya propiedad haadquirido. Téngase en cuenta que, incluso, en la SAP de Asturias, sección 6ª,187/2005, que cita la apelada, se parte del hecho de que los negativoscontinuaban en poder del autor, pues la venta de tales negativos, como ocurreen el caso que nos ocupa, puede suponer que se cedió la posibilidad dereproducir el producto por parte de otras personas.

En el mismo expresado sentido contribuye a concluir el hecho deque en el año 1.993 se hubiera publicado por "La Voz de Asturias" unálbum de cromos en que se incluían las fotografías litigiosas, cedidas por CLAS(documento 5 de la contestación); e, incluso, el hecho de que las mismasfotografías estén disponibles en internet sin que figure el demandante comotitular de los derechos sobre las mismas (documento 6 de la demanda). También,la prueba testifical practicada pone de manifiesto: de un lado, que las mismasfotografías litigiosas eran entregadas en su día en los eventos ciclistas a losniños o a los aficionados por personal relacionado con CLAS, que así puesdisponía de tales fotografías en favor de terceros; y, de otro, que fuepersonal relacionado en su día con CLAS el que entregó a los demandados lasfotografías litigiosas para incluirlas en el libro que estaban elaborando.

En suma, las circunstancias concurrentes y acreditadas en elsupuesto que nos ocupa permiten concluir a esta Sala que la cesión de losderechos de explotación llevada a cabo por el demandante en su día en favor deCLAS, con entrega de las diapositivas originales, habría sido total. Por otraparte, incluso aunque careciéramos de base probatoria que permitiera afirmarconcluyentemente que la venta a CLAS abarcaba los derechos sobre lasfotografías, incluida la posibilidad de cesión a terceros, CLAS sería eltitular de los derechos de explotación de las fotografías litigiosas, confacultad para ceder a terceros, y quien estaría legitimada en su caso para elejercicio de las correspondientes acciones por la divulgación de aquéllas, noel demandante.

En consecuencia, de conformidad con cuanto se ha expuesto, procedeestimar el recurso interpuesto, lo que conlleva la revocación de la sentenciadictada, al no acreditarse haberse infringido los derechos de explotación quela LPI concede al realizador de las fotografías litigiosas. No obstante loanterior, procede la estimación parcial de la demanda, respetando ladeclaración de autoría que se contiene en la sentencia recurrida, que discutíala parte demandada en la instancia y ya no es objeto de recurso, aquietándosela apelante a tal pronunciamiento. Tampoco es objeto de este recurso, ni lo fuede la instancia, el posible derecho del realizador a que figure su nombre en lamera fotografía. Derecho que resultaría controvertido, pues, en principio, adiferencia del autor de la obra fotográfica, el realizador carecería delderecho moral (en este sentido, STS de 31 de diciembre de 2.002); si bien elhecho de que la ley atribuya a un determinado sujeto la realización de la merafotografía induce a pensar que su labor, aunque no creativa, debe serconsiderada y, por tanto, en los actos de explotación de la misma podría hacervaler que constase su condición de realizador.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costasde la instancia, sin necesidad de entrar a valorar las alegaciones del apelante,la estimación del recurso conlleva que la estimación de la demanda sea parcial,resultando de aplicación lo previsto en el artículo 394.2 de la LEC.

En relación a las costas de esta alzada, atendida la estimacióndel recurso, no procede condena en costas a ninguno de los litigantes, deconformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinenteaplicación, la Sección Primera de la Audiencia

Provincial de Oviedo dicta el siguiente

FALLO

FALLO

Se estima el recurso de apelación interpuesto por larepresentación de DON Eloy y DON Enrique contra la sentencia de fecha 5 deseptiembre de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Gijón,en autos de procedimiento ordinario número 205/2018, que se revocaparcialmente, declarando que el demandante, DON Eutimio , es el autor delas fotografías litigiosas publicadas en el libro "El Clas. El equipo deAsturias. El sueño de su afición", escrito por los demandados,desestimando la demanda en lo demás, sin hacer especial pronunciamiento encuanto a las costas de la instancia y las causadas por este recurso.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósitoefectuado ( D.A. 15ª.8 LOPJ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos yfirmamos.

LETRADO DE LA ADMON. DE JUSTICIA

AVISO LEGAL

Para la realización de cualesquiera actos dereutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales con finalidadcomercial, debe ponerse en contacto con el Centro de Documentación Judicial-CENDOJ-