SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000606/2018

NIG: 3501643220160030769

Resolución:Sentencia 000333/2018

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen:0000328/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de GranCanaria

Perito:  Rodolfo

Perito: LOUIS VUITTON MALLETIER

Apelante:  Magdalena ; Abogado: Sergio Carmelo ValentinPeñate; Procurador: Juana Delia Hernandez Deniz

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª Pilar Parejo Pablos Magistradas:

Dª MªPilar Verástegui Hernández

Dª Mónica Herreras Rodríguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de julio dedos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 328/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Las Palmas, que han dado lugar al Rollo de Sala nº 606/18 por delito contra la propiedad industrial, contra  Magdalena ,en cuya causa han sido partes, el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, la compañía Louis Vuitton Malletier como acusación particular, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Vega González y asistida por la Letrada Dª Natalia Larrea Sánchez.y la acusada de anterior mención, asistida por el Letrado Don Sergio Carmelo Valentín Peñate y representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Juana Delia Hernández Déniz; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada contra la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 27 de abril de 2018, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MªPilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Las Palmas, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó Sentencia, de fecha 27 de abril de 2018, cuyos Hechos Probados son; "De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que la encausada,  Magdalena , natural de Senegal, mayor de edad por cuanto nacida el día  NUM000  de 2.015, con DNI nº  NUM001  y sin antecedentes penales, en el mes de Octubre de 2.016 remitió desde las Islas Baleares a la isla de Gran Canaria un paquete en el que hizo constar como destinatario a  Felicisimo , y a quien ocultó el contenido del paquete, el cual contenía 70 pashminas imitación de modelos auténticos registrados a nombre de la marca registrada Louis Vuitton y que pretendía vender en esta isla, artículos que le habían costado 80 euros, y por los que podía obtener unos ingresos brutos mínimos de unos 840 euros y un beneficio bruto mínimo de 457'80, si bien el valor de los artículos auténticos en el mercado sería de unos 17.500 euros. La mercancía referida fue interceptada en el Puerto de la Luz de Las Palmas donde llegó el 18 de Octubre de 2016.

La acusada no ha estado privada de libertad por estacausa".

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBOCONDENAR Y CONDENO A  Magdalena  como autor penalmente responsable de un delitocontra la propiedad industrial, sin que concurran circunstanciasmodificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses deprisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho desufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas. Seacuerda el comiso y destrucción de los efectos intervenidos.".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recursode apelación por la representación procesal de la acusada, con las alegacionesque constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas,recurso que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a laspartes personadas.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y noestimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientespara sentencia.

HECHOS PROBADOS

No se aceptan los de la sentencia impugnada, quedando los mismos como siguen;

De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedadoacreditado que la encausada,  Magdalena , natural de Senegal, mayor de edad porcuanto nacida el día  NUM000  de 2.015, con DNI nº  NUM001  y sin antecedentespenales, en el mes de Octubre de 2.016 remitió desde las Islas Baleares a laisla de Gran Canaria un paquete en el que hizo constar como destinatario a Felicisimo , y a quien ocultó el contenido del paquete, el cual contenía 70pashminas imitación de modelos auténticos registrados a nombre de la marcaregistrada Louis Vuitton, artículos que le habían costado 80 euros.

La mercancía referida fue interceptada en el Puerto de la Luzde Las Palmas donde llegó el 18 de Octubre de 2016.

La acusada no ha estado privada de libertad por esta causa

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se cuestiona por la apelante la valoración de la prueba que se hace en la sentencia impugnada por entender que vulnera el principio in dubio pro reo, al no existir prueba objetiva que permita acreditar que la recurrente pretendía vender las pashminas en cuestión, las había adquirido para una fiesta musulmana, resultando condenada en base a la prueba indiciaria que vulnera el principio de presunción de inocencia, entiende que nos encontramos en un procedimiento penal en el que no es la acusada la que debe probar su inocencia, poniendo de manifiesto que la acusada explicó las razones por las que el envío lo había hecho a otra dirección, pero resultando que en ningún momento ocultó sus datos y desde que recibió la llamada de la Guardia Civil se presentó ante los mismos y se hizo responsable del paquete. Entiende que se debió hacer un seguimiento del paquete para comprobar su destino, considerando, en definitiva, que la prueba indiciaria por la que se condena a Dª  Magdalena  no cumple los requisitos mínimos para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, interesando la estimación del recurso y la absolución de la acusada.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso yla íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Cuando la cuestión debatida por la vía del recursode apelación - como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada acabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confierenlos artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base dela actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de lasingular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por elJuez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en elque adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción yoralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional deque los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde suprivilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria yapreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse yconducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en sunarración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de lasque, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración ensegunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad delibre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio(reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho ala presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que talproceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamentedebe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de lasactuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "aquo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criteriosobjetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretacionesdel componente probatorio existente en los autos, una modificación de larealidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo havenido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas,que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error seaevidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error designificación suficiente para modificar el sentido del fallo.

El artículo 274.2 del Código Penal sanciona la conducta delque, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de underecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación demarcas y con conocimiento del registro, ofrezca, distribuya o comercialice alpor menor, o preste servicios o desarrolle actividades que incorporen un signodistintivo idéntico o confundible con aquel, cuando se trate de los mismos osimilares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedadindustrial se encuentre registrado.

En el presente caso, no se cuestiona por la recurrente laconclusión alcanzada en Sentencia en cuanto a que las pashminas aprehendidasportaban logos de la marca Louis Vuitton Malletier, simulando de esta forma serauténticos, centrándose por el contrario el objeto del recurso en la ausenciade uno de los elementos del tipo, al sostener en todo momento la acusada quelos efectos intervenidos no estaban destinados a la venta sino que los habíaadquirido para entregarlos como obsequio en una fiesta, considerando sinembargo la resolución impugnada, en los hechos declarados probados, quepretendía vender dichos productos en esta isla, extremo que, entendemos, no sedesarrolla suficientemente en los fundamentos de derecho de la resolución, detal forma que se plantean dudas no solo sobre el destino que la recurrentepretendía dar a los pañuelos sino sobre el encaje que la conducta de la acusadatiene en el apartado segundo del artículo 274 por el que ha sido condenada.Dicho precepto ha variado sustancialmente su redacción tras la L.O. 1/2015, de30 de marzo, ya que si bien antes venía a sancionar a quien poseyera para sucomercialización o pusiera en el comercio, los productos en cuestión, laregulación aplicable al presente caso, al haberse cometido los hechos tras laentrada en vigor de la citada reforma, castiga a quien ofrezca, distribuya ocomercialice al por menor, o preste servicios o desarrolle actividades. De estaforma, si bien con arreglo a la anterior regulación la posesión para lacomercialización estaba expresamente prevista, de tal forma que podríaadmitirse, en un caso como el de autos, que acreditada la posesión de losefectos en cuestión y la concurrencia de indicios que permitirían acreditar quelos mismos estaban destinados a la venta, se cumplían los requisitos previstospor el tipo, no sucede lo mismo tras su entrada en vigor, debiendo ahoraacreditarse que la acusada ha ofrecido, distribuido o comercializado con losproductos en cuestión, extremo que, entendemos, no ha resultado acreditado enel caso de autos.

Procede traer a colación, sobre este particular, la Sentencia62/17, de 25 de enero, de la Audiencia Provincial de Barcelona, referida alalmacenamiento en un local de falsificaciones de prendas de distintas marcaspara proceder a su ulterior venta, tratándose de una venta al por menor,considerando dicha resolución que la conducta de almacenamiento debe entenderseatípica, al sancionarse únicamente en el primer apartado del artículo 274, paralos supuestos de venta al por mayor. "La respuesta jurídica (negativa) ala pretensión de condena deducida por el Ministerio Fiscal tanto principal comosubsidiariamente (tentativa) requiere efectuar una interpretación sistemáticadel contenido del artículo 274 del CPmodificado -como es sabido- por la LO 1/15de 30 de marzo. En este sentido y como ha puesto de relieve la hasta hoy escasadoctrina sobre la materia partiendo de la concurrencia de tres presupuestoscomunes que condicionan la relevancia penal de las conductas descritas en eltipo (actuación con fines industriales o comerciales, sin consentimiento deltitular del derecho y con conocimiento del previo registro conforme a lalegislación de marcas) la reforma, además de aumentar el rigor punitivo, haremodelado los comportamientos típicos básicos estructurándolos en cuatroniveles que, a entender de este Tribunal, definen y acotan todas las conductasque el legislador considera lo suficientemente lesivas para la propiedadindustrial como para ostentar relevancia penal lo que "a contrariosensu" implica la exclusión del ámbito punitivo de aquellas que aun siendolesivas o perjudiciales no revisten la entidad necesaria para gozar de laprotección penal bastando la civil.

Así, sanciona con las penas mas severas ( prisión de uno acuatro años y multa de doce a veinticuatro meses) las conductas de fabricación,producción e importación de productos que incorporen un signo distintivoidéntico o confundible con el registrado y de ofrecimiento, distribución ocomercialización al por mayor o almacenamiento con dichos fines de aquellos osericios o actividades para los que el derecho de propiedad industrialesté registrado ( art. 274.1 CP ).

En un segundo nivel, sanciona con prisión de seis meses atres años las acciones de ofrecimiento, distribución o comercialización al pormenor de productos y la prestación de servicios o desarrollo de actividades queincorporen un signo distintivo idéntico o confundible con el registrado cuandose trate de los mismos o similares productos o actividades; y las dereproducción o imitación de un signo con las mismas características parautilizarlo para cometer las conductas descritas en el precepto ( art. 274.2 CP)

En el tercer nivel y poniendo fin a distintas y antagónicasposiciones jurisprudenciales, articula un tipo atenuado en el que se sancionacon prisión de seis meses a dos años la venta ocasional o ambulante (top-manta)de los productos a los que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 274 CP(art. 274.3 párrafo primero) y finalmente en el cuarto nivel y en el mismoapartado, párrafo segundo del precepto , se regula una atenuación potestativa (pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad) para el supuesto en queasí lo aconsejen las características del culpable o la cuantía reducida delbeneficio obtenido o que se hubiere podido obtener siempre que no concurraninguna de las circunstancias previstas en el artículo 276 CP que dan lugar ala apreciación de un tipo agravado.

La construcción legal pone de manifiesto -como decíamos- queel legislador seleccionando los ataques contra la propiedad industrialque considera merecedores de protección penal, construye un marco penal en elque los agrupa de mayor a menor (gravedad) según las conductas integrantes dedichos ataques y la entidad o alcance de estas, asociando a su comisión penasde mayor a menor gravedad. Efectivamente la observación detenida de lasconductas evidencia cuales son las conductas a las que quiere dotar deconsecuencias penales por la entidad de la lesión o puesta en peligro del bienjurídico protegido y cuales quiere dejar extramuros del sistema penal,conductas que presentan la particularidad de constituir delito consumado aundiversificándose en comportamientos preparatorios ("fabricar","producir" o "almacenar") o propiamente ejecutivos ("distribuir" " comercializar" Y así:

a)           En el punto 1 del articulo 274 CO prohíbe bajo pena ( las demayor gravedad) la fabricación, producción eimportación, (apartado 1 a) 274 CP), ofrecimiento, distribución y comercialización al por mayor de productos asícomo su almacenamiento (apartado 1 b) 274 CP) lo cual es indudablementeexpresión de su decisión de perseguir como delito consumado todos los actosobjetivamente idóneos para la lesionar el bien jurídico incluso aquellos que enrigor jurídico solo serían actos preparatorios cuando los sean paradistribuirlos, ofrecerlos o comercializarlos al por mayor

b)           En el punto 2 del mismo artículo en cambio ( y al margen delo previsto para los signos distintivos) prohíbebajo pena (de menor gravedad)solo alguna de estas conductas, esto es, cuando se concreten en ofrecer,distribuir ycomercializar los productos si la finalidad es de ofrecerlos,distribuirlos o comercializarlos al por menor. Cualquiera sea el criteriointerpretativo del que se parta -incluso el literal- parece fuera de duda queen este caso (comercio al por menor) no son penalmente relevantes las conductasde fabricación, producción, importación y almacenamiento que expresamente seexcluyen de la materia de prohibición del citado punto.

c)           Y finalmente en el punto 3 del precepto configura un tipo derecogida en el que se prohíbe bajo pena (lade menor gravedad) exclusivamente laventa ambulante u ocasional de los productos, otorgando al Juez la facultad dede ser castigada dicha conducta con pena de multa o trabajos en beneficio de lacomunidad con la excepción antedicha de concurrencia de alguna de lasagravaciones del articulo 276 CP . Y de nuevo, cualquiera que sea el criteriointerpretativo del que se parta, parece fuera de toda duda que las conductasque no se concreten en la venta ocasional o ambulante de los productos (eltop-manta) es penalmente atípica; así, y sin perjuicio de que la cuestión queplantea a efectos de consumación o tentativa el ofrecimiento en la vía publicade estos productos por parte de los denominados "manteros" esevidente que el legislador unicamente castiga en este punto la venta.

A entender del Tribunal la decisión legislativa en esteaspecto cohonesta perfectamente la necesidad de prevenir con la amenaza de lapena determinadas conductas atentatorias a los derechos de propiedadindustrial con la función de "ultima ratio" del sistema penal alrelegar a la jurisdicción civil aquellas otras que aun intimamente relacionadascon las penalmente relevantes no alcanzan la gravedad necesaria para ello comosucede en los supuestos no expresamente previstos en los apartados 2 y 3 delarticulo 274 del CP y a la vez con el principio de proporcionalidad de laspenas diferenciando tambien el alcance de la sanción según se trate de comercioal por mayor, al por menor y la venta ambulante u ocasional .

Proyectando lo anterior al caso que nos ocupa, el Tribunal (que entiende por otra parte que otra cosa hubiera sido si se hubiera hechoconstar en el escrito de acusación que se había efectuado alguna venta delgenero hallado en el local y se hubiera probado) no puede mas que compartir laabsolución de los acusados acordada por parte del Juez a quo en cuanto nocuestionado que los productos debían estar destinados a la venta al por menor ,el almacenamiento es atipico sin que sea posible -pues se trataria de"analogía in malam partem" proscrita- incluir dicho"almacenamiento" o "acopio" de productos en las conductastipicas de " ofrecer, distribuir o comercializar" que prohíbe elapartado 2 del articulo 274 CP en cuanto dicho significado (almacenar) excededel tenor literal posible que, como es sabido, constituye el límite entreinterpretación extensiva y analogía prohibida.

Por otra parte, igual suerte desestimatoria debe correr lapretensión del Ministerio Fiscal de que subsidiariamente se pronuncie condenacontra los acusados y por el tipo penal por el que sostuvo acusación portentativa es de suponer "de comercialización" y ello por un motivodifícilmente rebatible: conforme la doctrina penal mayoritaria, lajurisprudencia y la propia definición legal de tentativa, el meroalmacenamiento o "acopio" de productos ( incluso admitiendo que dichoalmacenamiento lo era para la venta al por menor) no constituye jurídicopenalmente un acto ejecutivo sino un acto preparatorio impune a tenor de lodispuesto en el articulo 15 CP a sensu contrario; entenderlo de otro modo -como parece hacerlo el Ministerio Fiscal que no nos aclara en el recurso en quesustenta la calificación subsidiaria de los hechos como tentativa,calificación, por cierto, que no efectúo en sus conclusiones provisionales queelevó a definitivas- supondría vulnerar lo dispuesto en el articulo 16 CP quede manera rotunda exige para hablar de tentativa que el sujeto " de inicioa la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todoso parte de los actos que objetivamente debieran producir el resultado " loque desde ninguna perspectiva cabe predicar de tener guardados en un local productosde la naturaleza de los detallados en los hechos probados ya que la tentativase refiere siempre a la tentativa de un delito concreto, lo que aquí exigiríael ofrecimiento, exhibición o entrega de un producto concreto (de losalmacenados) a un sujeto concreto (directamente) conductas, por otra parte, quecomo ya hemos dicho se vertebran como conductas suficientes para laconsumación".

Entendemos que dicha conclusión resulta plenamente aplicablea un caso como el de autos, en el que, condenada la recurrente por el delitoprevisto en el artículo 274.2 del Código Penal, no ha resultado acreditado, conla prueba practicada, que la misma desarrollara ninguna de las conductasprevistas en el mismo. No solo se plantea dudas la Sala en cuanto al posibledestino que la acusada fuera a dar a los efectos aprehendidos, manifestandotanto ella como el testigo que no se dedicaba a la venta de objetos, sino aotras actividades, sino que, despenalizada la posesión para la comercializacióny sancionado únicamente el almacenamiento en el supuesto de distribución al pormayor, que no concurre en el presente caso, no se concreta en la sentenciaimpugnada el encaje de la conducta de la acusada en la nueva redacción deltipo, lo que debe suponer la estimación del recurso de apelación interpuesto,absolviendo a Dª  Magdalena  del delito contra la propiedad industrialpor el que venía siendo acusada.

TERCERO.- Siendo estimatorioel recurso, que absuelve a la acusada, procede declarar de oficiolas costas deambas instancias, artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de laLECrim. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª  Magdalena , contra la Sentencia de fecha 27 de abril de 2018, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Las Palmas, en el Procedimiento Abreviado 328/17, la cual se revoca, absolviendo a la acusada del delito contra la propiedad industrial del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se harásaber que contra la misma cabe interponer recurso de casación únicamente porinfracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 medianteescrito autorizado por firma de abogado y procurador a presentar en el plazo decinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos yfirmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentenciaestando la Ilma. Sra. Magistrada Ponente celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

AVISO LEGAL

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