AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1059 (U-26) 19

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 757/17

JUZGADO de Marca de la Unión nº 1 Alicante

SENTENCIA Nº 1476/19 Ilmos.

Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinte de diciembre de dos mildiecinueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, enfunciones de Tribunal de Marca de la Unión Europea e integrada por los Iltmos.Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobreinfracción de dibujo y modelo de la Unión Europea y actos de competenciadesleal, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno deAlicante, en funciones de Juzgado de Marcas de la Unión Europea con el número 757/17,y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado porlas partes demandadas, la mercantil Cial Lama S.L. (Cial), representada en esteTribunal por el Procurador Dª. Irene Ortega Ruiz y dirigida por el Letrado Dª.María del Carmen Buganza González; y la mercantil D Casa Seletion S.L.,representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Ortega Ruiz ydirigida por el Letrado D. Jorge Verge González; y como parte apelada lademandante, la mercantil Mr. Wonderful Comunication S.L., representada en esteTribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Saura y dirigido por elLetrado D. Xavier Fábrega Sabate, que ha presentado escrito de oposición.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Marca de laUnión número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con elnúm. 757/17, dictó Sentencia con fecha 6 de mayo de 2019, cuya partedispositiva es del tenor literal siguiente: " Que con ESTIMACIONPARCIAL de la demanda presentada por el Procurador delos Tribunales don JoséAntonio Saura Saura, en nombre y representación de la entidad mercantil Mr.Wonderful Comunication, S.L., contra las entidades mercantiles Cial Lama, S.L.y D Casa Seletion, S.L., debo:

1. DECLARAR Y DECLARO:

a)           Que las entidades mercantiles Cial Lama, S.L. y D Casa Seletion,S.L. han incurrido en actos de imitacióndesleal del artículo11.2 de la Ley de Competencia Desleal .

b)           Que las entidades mercantiles Cial Lama, S.L. y D Casa Seletion,S.L. han causadodaños y perjuicios a laentidad mercantil Mr. WonderfulComunication, S.L., comoconsecuencia de sus actos de imitación desleal delartículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal .

II. CONDENAR Y CONDENO a las entidades mercantiles Cial Lama, S.L.y D, casa Selection S.L. a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones

b)           A cesár en el uso de los elementos definitorios del estilo dediseño de la entidad mercantil Mr. WonderfuL,S.L., copiando estos elementos enlos diseños y/o dibujos que incorporen a los productos comercializados por lasentidades mercantiles Cial Lama, S.L. y DCasa Seletion. S.L.

c)           A retirar del trafico económico y destruir todos los productos queincorporen dibujos y/o diseños que copieno imiten los elementos definitoriosdel estilo de diseño de MR. WONDERFUL.

d)           A indemnizar a la entidad mercantil Mr. Wonderful Comunication,S.L. por los daños y perjuicios sufridos conmotivo de los actos de imitacióndesleal del artículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal a que serefiere la presente sentencia, en la cantidad de 1.664, 73 euros en concepto dedaño emergente, y de la que resulte en fase de ejecución de sentencia, enconcepto de regalía hipotética (criterio de cuantificación del lucro cesanteelegido por la parte demandante), sobre la base de sumar a la cantidad de42.000, 00 euros como importe mínimo garantizado, la cifra que resulte demultiplicar el 12% sobre las ventas realizadas con los productos que incorporenlos elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL entre el mesde enero de 2014 y el día de interposición 'de la demanda instauradora de lapresente litis.

e)           A la publicación, a su costa, de la presente sentencia en laedición de Barcelona del periódico "LA VANGUARDIA".

III. ABSOLVER Y ABSUELVO a las entidades mercantiles Cial CasaSeletion, S.L. del restode pedimentos contenidos en la demanda.

Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cadaparte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes pormitad".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia seinterpuso recurso de apelación por las partes arriba referenciadas del que sedio traslado a las demás partes que presentaron escrito de oposición.Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunalcon fecha 2 de julio de 2019 donde fue formado el Rollo número 1059/U-26/19,denegándose por Auto de este Tribunal de fecha 19 de julio de 2019 la propuestade prueba pericial de la mercantil apelante Cial, señalándose una vez firmeesta resolución, para deliberación, votación y fallo, el día 12 de diciembre de2019 en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de estainstancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidadeslegales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El litigio enfrenta en esencia ados comerciantes. De un lado Cial, en el mercado desde 1994, principalmentededicado a la importación, distribución y exportación de productos de menaje ydecoración para el hogar y regalo, actividad que lleva a cabo al por mayor,siendo uno de sus distribuidores la mercantil co-demandada DCasa Seletion S.L.De otro Mr Wonderful Comunication S.L., constituida en el año 2012 y que seocupa de diseñar artículos de regalo, bolsas, tazas, artículos de papelería,carcasas para móviles, láminas para decoración, prendas de vestir, etc. Es estaempresa la que afirma que sus diseños han sido reproducidos e imitados en losproductos Cial, distribuidos por Dcasa, promoviéndose por ello en la demanda lainfracción de diseños industriales que alega -38 en concreto-, así como lacomisión de un ilícito desleal por imitación por asociación entre losconsumidores y aprovechamiento de la reputación ajena del art. 11.2 LCD.

Los demandados se opusieron y en primera instancia se desestimó lademanda en relación con el diseño industrial porque, según se argumenta, no searticula la acción de infracción de los diseños sobre la base de la comparaciónentre diseños y productos infractores sino la comparación entre elementosdefinitorios de un estilo de diseño de Wonderful a partir de los registros, sincita de los registros infringidos buscando no la protección propia de losderechos de exclusiva sino el correcto funcionamiento del mercado, evitando quelos competidores incorporen los elementos definitorios de su estilo de diseño,ahorrando esfuerzos y el diseño y aprovechando el esfuerzo o reputación ajenapara lograr que el consumidor adquiera productos, bien porque confunda elorigen empresarial, bien porque al menos los asocie, lo que considera la sentenciade instancia, reduce la protección al ámbito competencial, de cuyo análisisconcluye que procede estimar la acción de imitación al concluir en esencia queno solo la actora tiene implantación en el mercado atendidos los datos deextensión geográfica, redes sociales, amplitud de la empresa, nivel de negocio,colaboraciones con terceros y otorgamientos de licencias sino que tiene unestilo de diseño propio conformado por determinados componentes textuales,gráficos y cromáticos que, tal como los combina, dotan de singularidad alestilo de diseño de Mr. Wonderful permitiendo a los consumidores laidentificación del origen empresarial, y en tanto Cial incorpora a losproductos que comercializa los elementos definitorios del estilo de diseño deMr Wonderful, hay copia o imitación que conduce a la confusión o asociación alos consumidores finales, lo que siendo evitable, conduce a la apreciación dela conducta descrita en el art. 11.2 LCD cometido tanto por Cial como por sudistribuidora Dcasa, formulando recurso de apelación el demandado respecto dela estimación de la acción de competencia desleal descrita.

Construye su recurso Cial sobre seis motivos, a saber, en base alart. 459 LEC en relación a los artículos 337, 265.1.4º y 270 LEC, al art. 119ley de patentes y art. 24 CE, por infracción de normas o garantías procesalespor inadmisión en la Audiciencia previa de la segunda parte del informepericial anunciado en la contestación de la demanda, en segundo lugar, y alamparo del art 469.1.4º LEC, por infracción de las normas reguladoras de lasentencia que afectan al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva delart. 24 CE en tanto la Sentencia realiza una valoración ilógica e irracional dela prueba sin tener en consideración los hechos acreditados en contra de loestablecido en los art. 217 y 218.2 LEC, en tercer lugar, por infracción de losartículos 217 LEC sobre carga de la prueba y 376 LEC en relación a los art. 326y 335 por valoración incorrecta de la prueba en tanto se impone la inversión dela carga de la prueba a la demandada, no valorándose además las documentalesaportadas ni tomado en consideración los interrogatorios practicados durante lavista del juicio del testigo y de los peritos, en cuarto lugar, por aplicaciónincorrecta de la normativa y doctrina jurisprudencial sobre la imitacióndesleal del art. 11.2 LCD, en quinto lugar, por infracción de los artículos2209.3 y 218 LEC en relación a la inaplicación del art. 32.1.5º LCD y del art.1902 CC por incongruencia, en tanto la Sentencia modifica lo solicitado por laactora incurriendo en incongruencia y por aplicación indebida de la normativavigente en relación a los daños producidos por acciones de competencia deslealy, en sexto lugar, por infracción de la normativa aplicable a la protección deldiseño industrial y la doctrina jurisprudencial en tanto no se contempla elestilo de diseño como objeto de protección, concediéndose un derecho deexclusiva en contra de la doctrina jurisprudencial contraria a tal derechorespecto de elementos en el dominio público, contrariando el derecho a lalibertad de empresa del art. 38 CE y en conducta colusoria del art. 1 LDC.

Por su lado la mercantil Dcasa deduce igualmente recursoplanteando, primero, infracción de normas procesales e indefensión, convulneración del art. 2 LCD en relación al artículo 3.2 y 19.1 de la misma leyal haber quedado acreditado testimonialmente que Dcasa Seletion es uno de losclientes de Cial y, segundo, error en la valoración de la prueba respecto de lacomisión de actos de competencia desleal en tanto ni diseña ni fabrica,limitándose a la comercialización de productos para el hogar, atribuyendo sinembargo la sentencia a la recurrente una conducta dolosa de imitación sin teneren cuenta que en el proceso de compra de productos a Cial según la tendenciadel mercado y en base al catálogo de la web de Cial no es sino una acción decompra realizada de buena fe, no participando en actos de diseño y/ofabricación con lo que no puede haber cometido actos de imitación.

Examinaremos en primer lugar, en tanto concentra todo el debaterelativo a la existencia o no de la conducta infractora que determina laestimación de la acción deducida en la demanda de imitación desleal, tambiénrespecto de Dcasa el recurso deducido por Cial.

SEGUNDO.- Como hemos señalando, plantea enprimer lugar Cial la infracción de normas y garantías procesales por inadmisiónde la segunda parte del informe pericial, motivo que concluye con la invocaciónde los artículos 459 y 460 LEC para la admisión en el trámite de apelación dela prueba que considera indebidamente rechazada en la instancia, a cuyosefectos aporta con el recurso la segunda parte del informe pericial realizadopor D. Jesús María para su admisión e incorporación a los autos.

Lo cierto es que sobre esta propuesta ya se pronunció esteTribunal en su Auto de fecha 19 de julio de 2019, rechazando que la inadmisiónen la instancia hubiera sido indebida en relación a lo dispuesto en el art.119.2 LP, lo que determinó lógicamente que se inadmitiera la propuestaformulada ante este Tribunal.

Esta decisión que no fue objeto de recurso y que quedó firme enderecho.

El motivo quedó de este modo resuelto por lo que no cabe ya sinodesestimarlo de conformidad con lo resuelto por el Tribunal en la resoluciónreseñada cuyo contenido damos aquí por reproducido.

TERCERO.- Plantea seguidamente Cial a lolargo de cuatro motivos el conjunto las razones por las que rebate laestimación de la acción de competencia desleal por imitación por asociación ypor aprovechamiento de la reputación y del esfuerzo ajeno, argumentos queconfluyen por distintas vías a un mismo fin y que conviene, desde nuestro puntode vista, darles respuesta conjunta en tanto a la postre vienen a rebatir, porlos argumentos que formalmente constituyen el motivo legal de impugnación, losargumentos de la Sentencia que sustentan el hecho de la imitación y ladeslealtad de la misma, partiendo para ello no solo de la doctrina legal yjurisprudencial sobre este tipo competencial sino de la prueba practicada en elproceso.

En efecto, bajo los argumentos de infracción de la tutela judicialefectiva en relación a la valoración de la prueba, de las reglas de la carga dela prueba y de la jurisprudencia aplicable a los casos de imitación desleal,niega el apelante la comisión de la infracción imputada y por la que se lecondena, con los efectos derivados en materia de cese, remoción, indemnizacióny publicación.

Alega en síntesis, primero, que yerra el Tribunal de instancia enla interpretación de la prueba -que califica de irracional e ilógica- obviandopor lo demás la valoración de las pruebas de la demandada en particular larelativa a que los productos que Wonderful comercializa ya existían y secomercializaban con anterioridad a la creación de la actora, a que Cial sededica a su actividad desde 1994 siguiendo un modelo de negocio que es distintoal de la actora y que precisamente por ello, siendo la actividad de Cialmayorista, llevando a cabo actos de importación y venta a terceros para suposterior distribución, no habiendo tampoco tomado en consideración que suactividad no ha afectado a la implementación de Wonderful en el mercado, nohabiéndose por lo demás determinado en la sentencia la singularidad competitivadel negocio de la actora, limitándose a afirmar que hay un estilo de diseñopropio a pesar de que se acredita que el estilo reivindicado no ha sido creadopor la actora, que sus dibujos no son originales en tanto se limita a utilizarrecursos del dominio público, no habiéndose aportado ni libro de estilo niestudio de mercado sobre los estilos existentes en el mercado ni un estudio delArte, falta de actividad evidente que el juez reprocha, dice el apelante, a lademandada recurrente.

Afirma que la valoración de la prueba es irracional porque laaportación de un libro de estilo es relevante para acreditar la existencia deun derecho, no bastando con que los diseñadores conozcan su propio estilo si nolo prueban, siendo necesaria prueba de especialistas en bellas artes,habiéndose hecho caso omiso en la Sentencia, sin embargo, al informe pericialaportado por la recurrente que determinó que no había un estilo propioWonderful, no aportando ningún elemento creativo propio o singular, limitándosea mezclar de forma arbitraria e inconsistente elementos comunes que están en eldominio público, colores pastel y frases comunes de lenguaje que no sonpropias, limitándose en realidad a copiar a otros -se extiende en ladescripción de este aspecto-, sin que por lo demás se explique en la Sentenciacomo conectan los dibujos Wonderful con el origen empresarial.

Sostiene que se infringen las normas reguladoras de la inversiónde la carga de la prueba cuando dice que la prueba de la prueba de laexistencia de estilos de diseño que anticipan el estilo Wonderful incumbe aquien lo alega -el recurrente- no al demandante cuando en realidad, conforme alart. 265.1 LC era Wonderful, que pretende un monopolio, acreditar su estilo.

Reitera que en todo caso sí se aportó la prueba para acreditar laanticipación del estilo de que se trata, si bien los documentos aportados nofueron tomados en consideración, llevando a que Juez yerre en su valoración dela prueba, no siendo cierto que los diseños registrados de la actora utilicenelementos definitorios del estilo que reivindica, sustentado en la combinaciónde un componente textual, otro gráfico con elementos dominantes, ornamentales yfondos y un componente cromático porque en los registros no se usan talescombinaciones, tal y como resulta de la mera observación de los registros y delinforme pericial del Sr. Jesús María .

Plantea finalmente en este conjunto de alegatos sobre la crítica ala estimación de la acción de competencia desleal por imitación que laSentencia ha hecho una aplicación incorrecta de la normativa - art 11.2 LCD-,inaplicando la doctrina jurisprudencial sobre el citado tipo competencial puesla Sentencia ha ignorado la doctrina del Tribunal Supremo -que cita- relativa aque un elemento clave para valorar la existencia de la imitación es lasingularidad competitiva, así como sobre la imposibilidad de monopolizar loselementos comunes que están en el dominio público, resultando en suma que laSentencia recurrida es contraria a derecho porque no es posible considerar laexistencia de singularidad competitiva a prestaciones comunes y estandarizadasdel sector del mercado.

En relación a todo ello insiste el apelante que la Sentencia noanaliza si la imitación reúne los requisitos exigidos para reputarla ilícita,siendo así que la jurisprudencia exige un plus sobre la simple copia oimitación, no habiéndose acreditado por la actora que Cial haya actuado deforma parasitaria ni aprovechado de la misma, tanto más cuando ha que dadoprobado que Cial solo usa los dibujos que crea su equipo de diseñadores, nohabiendo aprovechado la publicidad ni estrategia de comunicación de Wonderfulporque Cial no vende a consumidores ni otorga licencias, no habiendo tampocoahorro de costes ni usado los signos de la actora.

En suma -y con ello concluye-, debería haberse acreditado elrequisito de singularidad competitiva de las prestaciones Wonderful y que laimitación de las mismas implica un ahorro de costes de manera injustificada.

CUARTO.- Es constante el Tribunal Supremo(Sentencia 306/17, de 17 de mayo), cuando afirma que "... la regulaciónde la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales contenida en elart. 11 de la Ley de Competencia Desleal parte del principio de quela imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre si noexiste un derecho de exclusiva que los ampare", señalando a su vez que"... la deslealtad no viene determinada por el hecho de que se hayanimitado las creaciones materiales de un competidor, sino por las circunstanciasen las que se ha realizado la imitación".

Partiendo de estos asertos examinaremos el caso que nos ocupasobre la base de los argumentos extensamente expuestos por el apelante Cial, nosin antes reafirmar algo que se sostiene con acierto en la Sentencia deinstancia vinculado a la legitimación pasiva de Dcasa, a saber, la innecesariaexistencia de una relación de competencia para la aplicación de la Ley deCompetencia Desleal, habiendo señalado al respecto ya desde su Sentencia de 13de mayo de 2002 el Tribunal Supremo que la protección de la competencia es eninterés de todos los que participan en el mercado - art 1 LCD-, sentido en elque se pronuncia la Exposición de Motivos de la Ley -apart III.1- en relaciónal art. 3.2 de la ley al recordar que la regulación de la competencia desleal"... deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido aresolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en uninstrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado",siendo así que la ley protege no solo "... los intereses privados delos empresarios en conflicto, sino también de los intereses de consumo.",criterio recientemente reiterado en la STS 59/2019, de 29 de enero al afirmarque " ...resultairrelevante que ninguno de los dos demandadosdesarrolle una actividad empresarial que entre en competencia con la sociedaddemandante...lo relevante es si los comportamientos denunciados y acreditadosson idóneos para influir en el mercado, en concreto porque mermen lacompetitividad de la sociedad demandante en beneficio de sus competidores".

Pues bien, desde nuestro punto de vista, no concurren en el casolos requisitos necesarios para que se haya incurrido por la apelante en laconducta desleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal consistente enla imitación desleal por riesgo de asociación ni por aprovechamiento indebidode la reputación ajena ni por aprovechamiento injustificado del esfuerzo de MrWonderful ya que, por lo que diremos, la conclusión que alcanzamos es que Cial,ni consecuentemente su distribuidora Dcasa, reproducen los diseños ni desdeluego el estilo, de haberlo, de Mr Wonderful, no pudiendo afirmarse en absolutoque haya existido imitación desleal en la comercialización de los productos aque hace referencia la actora.

El Tribunal de instancia ha considerado que Mr Wonderful aplica asus productos un estilo de diseño propio que tiene singularidad competitiva. Ycomo concluye que ha habido imitación de los elementos que contienen lasingularidad competitiva en los productos referenciados por la actora -que son losidentificados por la actora en su doc nº 13 y que aparecen con la marca Dcasa ycon los datos de mercantil-, ha existido imitación.

En primer lugar hemos de negar que haya imitación. En segundolugar hemos de afirmar que, aunque hubiera existido imitación, esta no habríaafectado a elementos con singularidad competitiva porque no los hay en losdiseños Mr Wonderful. Y en tercer lugar hemos de sostener que aunque hubierahabido imitación y esta hubiera afectado a elementos con singularidadcompetitiva, tampoco se habría incurrido en la conducta desleal del art. 11.2de la Ley de Competencia Desleal. Veamos las razones de tales afirmaciones.

No ha habido imitación porque no solo no consta, sino que ademásse ha demostrado lo contrario, que se reproduzcan por Cial elementos de unasprestaciones en otras, no siendo bastante para sostener lo contrario el hechode que se utilicen elementos conceptualmente similares cuando se trata deelementos absolutamente comunes en el diseño de la tendencia Kawaii o, en todocaso, de las tendencias de mercado relativas a componer diseños sobre objetossobre la base de mensajes sencillos e infantiles -gráficos o textuales ocombinados- como son el uso de dibujos como estrellas, corazones o nubes,mensajes positivos, estampados de puntos, uso de colores pastel junto a otroscolores más intensos y otros motivos como rayas marineras doc nº 2 y 3contestación demanda-.

De hecho solo, según resulta del propio informe Gescom aportadopor la actora, si se descomponen formas y tamaños, extrayendo de su lugar deorigen los distintos elementos y formulando hipótesis de trabajo, es posibleapreciar imitación.

Baste aquí traer a colación los argumentos dados de la Sentenciade instancia para rechazar la infracción de los diseños cuando afirma, sin quese rebata por la parte contrariada, que lo que se pretende es "... lacomparación entre los elementos definitorios de un estilo de diseño de laentidad demandante, tal y como puede extraerse de los registrosexistentes", sin cita de los dibujos comunitarios y nacionalesregistrados supuestamente infringidos, lo que es especialmente relevanteteniendo en cuenta que la actora fundamenta su "estilo de diseño" enlos diseños registrados que invoca en la demanda.

Sin duda hay nubes en los productos de las partes litigantesenfrentadas. También otros elementos gráficos son comunes. Y también el uso defrases positivas. Y por supuesto el empleo de colores pastel. Pero lacomposición se rebela siempre distinta, no solo en un sentido estricto sinotambién porque las formas y los contenidos son diversas.

Por otro lado no podemos desconocer una circunstancia relevanteque afecta al hecho mismo de la imitación, y es que se atribuye la imitaciónrespecto de ". ..similitudes (que) se refieren a elementos quese encuentran en el dominio público y que por tanto, no pueden sermonopolizados por la demandante" - STS 275/17, de 5 de mayo- como sonlos dibujos de nubes y demás referenciados en el litigio, incluso en sus formashumanizadas. Incluso se reconoce el uso de frases o la inspiración en logotiposde terceros. Es el caso de la frase " I love you to the moon and back"o del logotipo de Instagram.

A ello debe añadirse que ha quedado probado que es un estiloutilizado habitualmente en el mercado.

Buena prueba de ello son los casos expuestos en el informepericial de la hoy recurrente -doc nº 21 contestación- donde es posiblepercibir como otras empresas del sector como Ale-hop, Maku mura, Be happy,Lovely story e item internacional, usan lo que Mr Wonderful calificaría deelementos definitorios de su estilo.

Es especialmente llamativo resulta también, y con referencia a loscasos aportados en su contestación a la demanda por la hoy recurrente, el casode las nubes de la diseñadora Nuria o las empresas españolas que refiere elapelante "Ohlala detalles & eventos", que aporta a susproductos las frases, puntos, banderas, colores pastel, "Mr.Wonderfuck", que ironiza con un estilo similar sobre la desgracia confrases populares muchas de ellas y con la humanización de objetos,"Carlalluna", que tiene las nubes realmente similares a las quedestaca en el informe Gescom como propias Wonderful, "Vagalumedesign", que aplica frases, colores, estilo general similar al que nosocupa o "Que way" cuyos colores, frases, estilo no se diferencian delque defiende como singular la actora, negocios todos por cierto que operan,como Wonderful, en la red y que venden directamente a los consumidores -doc nº11-A a 11-J contestación-.

Más aún, aporta la apelante en la documental que acompaña a sucontestación prueba abundante de dibujos similares a los que aparecen comoparte de los diseños invocados por la actora -doc nº 20 contestación- enrelación a estrellas y lunas, galletas, vasos de leche, libretas, tostadas,nubes y soles, dulces, helados frutas enteras y en gajos o cortadas para comer,frases sobre láminas, tazas de café y tetrabricks de leche, cactus, planetas,etc., es decir, sobre la mayoría de elementos gráficos que se utilizan por laactora y sobre la paleta de colores.

De hecho, a la vista del mercado de las prestaciones de que setrata y que que se refleja en lo que se califica de anterioridades por elperito Jesús María , que en todo caso expone una realidad de mercado, resultacasi imposible atribuir el "estilo" que se atribuye Wonderful a élmismo cuando, como es de observar, está pluralmente extendido en el mercado enlo que se presenta claramente a modo de tendencia, tenga o no una denominacióncomún, demostrando el estado de saturación del mercado de los productos deregalo y demás de aquellos contenidos gráficos, textuales y cromáticos quepretenden conformar el estilo competitivo propio de Mr. Wonderful.

En consecuencia, lo primero que parece deducirse es que más queimitación, lo que ocurre es que Cial está incorporada a una tendencia delsector determinada, precisamente, por los elementos que dice la actora, formanparte inescindible de su estilo de diseño. Así que, o no hay imitación o, dehaberla, difícilmente en el contexto descrito podríamos decir que es desleal.

En todo caso, abundaremos precisamente sobre las circunstancias dela deslealtad de la imitación porque, aun en la hipotesis contraria a ladefendida, es decir, que hubiera imitación material, veremos que aquellascircunstancias que la hacen ilegal no concurren.

QUINTO.- En efecto, y con referencia a laprimera circunstancia que puede hacer desleal una imitación, el riesgo deasociación, dice la STS 275/17, de 5 de mayo que es necesario que la prestaciónsea apta para evocar una determinada procedencia empresarial.

Dice en concreto esta resolución que " en la imitacióndesleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal , loimitado no es el signo distintivo... sino las prestación misma. Cuando ladeslealtad de la imitación radica en el riesgo de asociación, es necesario quela prestación en sí sea apta para evocar una determinada procedenciaempresarial". Y eso exige que " ...goce de singularidadcompetitiva por poseer rasgos que la diferencien de las prestaciones habitualesen ese sector del mercado, de modo que sus destinatarios puedan identificarla yreconocerla y, en el caso de que la deslealtad de la imitación se funde en elriesgo de asociación, atribuirla a una determinada procedencia empresarial,diferenciándola de las prestaciones habituales en el sector provenientes deotras empresas", de manera tal que solo existirá deslealtad si secopia un elemento o aspecto esencial, que presenta 'singularidad competitiva' o'peculiaridad concurrencial".

Es cierto que para defender su estilo de diseño Mr Wonderfulaportó, además de artículos de prensa -doc nº 3 demanda-, un informe pericial-elaborado por la Sra Teresa , doc nº 24 demanda- que defiende que es lacombinación de componentes textuales, gráficos y cromáticos la que crea lasingularidad competitiva de sus prestaciones. Y lo que se afirma en síntesis esque la combinación y composición propios de estos tres elementos lo queconforma el estilo Wonderful y lo hace singular para el público, tesis que,como hemos dicho, asume el Tribunal de instancia.

Pero la Sentencia ut supra niega singularidad, entre otroscasos, cuando se trata de productos estandarizados: " Ello excluye lasingularidad competitiva en los productos cuyas formas estandarizadas sean lasgeneralmente utilizadas en el sector del mercado de que se trate, pues laprestación original debe reunir rasgos diferenciales que la distingansuficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, de forma quepermitan al destinatario individualizar su origen. Por tanto, el riesgo deasociación no concurre cuando la prestación imitada, por sus características,no es relacionada por sus destinatarios con un determinado origen empresarial."

De la prueba practicada y de lo afirmado en la instancia, noresulta acreditado que las prestaciones de la demandante gocen de singularidadcompetitiva porque los elementos que se dice han sido imitados son -ya lo hemosdicho- habituales en ese sector del mercado en tanto se ha probado que existenotros fabricantes de este tipo de objetos que usan en los dibujos o diseños conque recubren sus objetos nubes, objetos cotidianos, estrellas, humanizándoloscon las características de miembros, ojos o bocas formados por simples líneas,ello unido al uso de colores pasteles para concluir con esa apariencia infantile inocente.

Y para acreditar que Wonderful no ha creado estilo y que losobjetos cuya representación gráfica es de uso común, se aporta informe pericialelaborado por D. Jesús María -doc nº 21 contestación- que examina los registrosde Wonderful, los diseños aplicados por Cial según los documentos 29 y 30 de lademanda y que afirma que los diseños Wonderful -con referencia a losregistrados como tales- combinan una serie de elementos que pertenecen alcolectivo imaginario y que los conjuntos de dibujos no se disponen de maneraconcreta sino que presentan multitud de soluciones, careciendo en suma depatrón propio, afirmando que son producto de combinaciones ya existentes que nose puede atribuir a Wonderful, no desprendiéndose un "libro deestilo" (que no entendemos en un sentido literal o formal sino como unatendencia interna en el quehacer de la empresa) para singularizar las combinacionesexistentes, poseyendo características generales comunes con soluciones propiasde un cierto eclepticismo, que no es sino la tendencia de combinar elementosanteriores ya conocidos, opinión que resulta aceptable visto el contenidográfico de los diseños múltiples y extraordinariamente variados que se invocancomo fundamento de la singularidad o estilo de diseño que se afirma por laactora, diseños múltiples y extraordinariamente variados que contradice elconcepto de mérito competitivo defender determinado por una combinación deelementos cuando resulta que solo eventualmente tal combinación se aplica a lasprestaciones, defendiéndose como tal entonces la individualidad de lo que secalifican como elementos definitorios.

Además, no consta, ni de lo expuesto (en especial por la tipologíay naturaleza de los elementos de refencia y la existencia de una tendencia enel sector) puede deducirse que el público destinatario de los productos asocielos productos de la demandante con un determinado origen empresarial, y menosaún que lo haga por referencia a los elementos en los que radica la similitudentre los productos de la demandante y de la demandada, que no sirven paraidentificar el origen empresarial de la prestación y diferenciarla de las que tienenotros orígenes empresariales.

Abunda esta conclusión el argumento a que se refiere la STS utsupra cuando afirma que "... por la naturaleza del sector delmercado y de los productos en cuestión, no parece que se trate de unosproductos en los que sus potenciales adquirentes den importancia al origenempresarial, que se presenta como un dato irrelevante para el consumidorhabitual de estos productos, lo que excluye el riesgo de asociación".

En relación a estos últimos argumentos hemos de señalar además queno cuestionamos el hecho de la implantación en el mercado de Mr. Wonderful.Pero entendemos que la implantación en el mercado se sustenta en datosobjetivos (número de trabajadores, puntos de venta, seguidores en redessociales, facturación, colaboración con otras marcas, participación en campañassolidarias y en la concesión de licencias) que no revelan en sí mismos que elloimplique respecto del público en general, que es el consumidor medio, unconocimiento del origen empresarial de las prestaciones por razón de laprestación misma. Ello lo aporta la singularidad o el mérito competitivo, yéste no se refleja en aquellos datos.

En el caso además tampoco podemos obviar que los productos de laactora aparecen en algunos casos empaquetados, mostrando el producto mismo,destacando su marca Dcasa con lo que ello implica en cuanto, como recuerda laSTS ut supra, " ...este tribunal, en varias sentencias, haconsiderado que el riesgo de asociación en el caso de imitación de prestacionespuede evitarse por el uso de marcas y otros signos distintivos en lasprestaciones enfrentadas. Así se ha apreciado, entre otras, en las sentencias479/1996, de 5 de junio de 1997 (caso Vidal Sasoon/Neimy y Tayko ), 840/2002,de 10 de septiembre (caso Bocabits ) y 369/2004, de 17 de mayo2004 (caso sartenes Tefal)...".

En conclusión, discrepamos de la conclusión a que llega el informede la Sra. Teresa cuando afirma que " como resultado del éxito y lanotoriedad alcanzados por estos diseños y por la marca Mr. Wonderful en el mercado,el Estilo de Diseño Mr. Wonderful tenderá a ser percibido por los usuariosmedios como un referente visual de identificación espontánea con la marca MrWonderful".

SEXTO.- Sobre la deslealtad poraprovechamiento de la reputación ajena, tan solo recordar que se basa en laexigencia -ya rechazada- de que la prestación tenga mérito competitivo y,además, una calidad superior a la media del sector en el que la empresa estéasentada, aspecto respecto del que prueba alguna se ha aportado por la actoraya que no se trata, la calidad o buen nombre de sus prestaciones respecto delas de Cial, de implantación comercial -todos los litigantes lo están- sino deun tributo específico y diferenciado -que puede venir dado perfectamente por eldiseño como tal- de la prestación respecto de los productos de los competidoresque permite al consumidor atribuir, incluso para justificar un nivel de preciomás alto, determinadas cualidades al producto o prestación respecto de losdemás, no habiendo en todo caso prueba alguna sobre que, en la hipótesis de unadiferencia de calidad entre productos de ambas empresas, ésta hubiera sidosolventada por Cial mediante la imitación de los diseños o estilo sobre losproductos propio de Wonderful.

Desde luego, no hay justificación acreditada en el caso sobre laapertura de nuevos mercados por Cial como consecuencia de la hipotéticaimitación e incorporación a través de ella de una imagen de calidad trasmitidapor Mr. Wonderful por sus gráficos que, incluso en esa hipótesis, tampocopodrían quedar limitados o cercenados para Cial dado que la imitación eslícita.

Argumentos de los que se sigue que no es posible apreciardeslealtad en la supuesta imitación, por razón del aprovechamiento de lareputación de Mr. Wonderful.

SÉPTIMO.- Finalmente, y en relación a laimitación por aprovechamiento del esfuerzo ajeno, parece claro que en buenaparte los argumentos expuestos permite igualmente rechazarla.

Al fundamento esta modalidad de deslealtad hace referencia la STS888/10, de 30 de diciembre, resolución que, pondiendo fin a una polémicalargamente sostenida afirma que " Aun cuando es cierto que el supuestode reproducción mecánica será el más general o normal de los constitutivos dela conducta ilícita de imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzoajeno, no resulta razonable limitar al mismo el ámbito del precepto hasta elpunto de excluir imitaciones "sin reproducción mecánica" en las quehay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurranvariaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales oaccesorios, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den loselementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción ocomercialización más allá de lo que se considera admisible para el correctofunciona- miento del mercado y falta de justificación, pues el aprovechamientoha de ser "indebido", como exige el precepto legal".

Por tanto, para que sea desleal por este motivo, la imitación debesuponer un aprovechamiento del esfuerzo y tal aprovechamiento ha de serindebido, es decir, debe probarse una conducta que parasite el esfuerzomaterial y económico de un tercero si bien hay que tener en cuenta, dice la STS254/17, de 26 de abril, que " toda imitación supone un ciertoaprovechamiento del esfuerzo ajeno".

Precisamente en relación a ello trae a colación la STS 675/2014,de 3 de diciembre que, según recuerda, afirma que "dado que toda imitaciónimplica beneficiarse del esfuerzo del imitado, se ha impuesto unainterpretación de la norma del art. 11.2 LCD que no deje sin contenido efectivola regla de libre imitación de las prestaciones ajenas no amparadas por underecho de exclusiva que se contiene en el art. 11.1 LCD y que, además, respetela función de la Ley de Competencia Desleal como instrumento de protección delmercado y de quienes en él concurren. En este caso de conducta desleal, seproduce una matización del principio de la competencia por los propios méritosy prestaciones que inspira la normativa de la competencia desleal. Eseprincipio ha de compatibilizarse con el principio de libertad de imitación delart. 11.1 LCD".

Y añade: " También afirmamos en esa sentencia que el art.11.2 LCD , al considerar desleal la imitación de prestaciones conaprovechamiento de esfuerzo ajeno, trata de dar protección indirecta alcompetidor que con su esfuerzo se ha afirmado en el mercado o pretendeafirmarse en él. Se protege a quien ha invertido tiempo y dinero en unacreación, material o intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sintales costes y sin permitir que el pionero se afiance en el mercado.".

De lo anterior se desprende que para apreciar deslealtad en elcaso, debería haberse probado que Cial, de haber imitado, se habría beneficiadode forma injustificada, de un ahorro o reducción significativa de costes deproducción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para elcorrecto funcionamiento del mercado, y lo cierto es que, como ocurría en elcaso de la Sentencia que nos ocupa, no cabe afirmar el aprovechamiento indebidoen Cial cuando está probado que tiene su equipo de diseño y que está en elmercado desde hace ya muchos años (1994), aplicando -doc 2 y 3 contestación-sus gráficas a sus prestaciones, y ello incluso en el caso de que lo hiciera enalgún momento aplicando gráficos preexistentes en el mercado, pues con ellosolo estaría dando forma a su derecho a integrarse en la tendencia de lasempresas del sector que menciona el recurrente, y a las que hemos hecho yareferencia.

Es por ello por lo que al considerar que no está probado que Cialhaya tenido una reducción significativa de costes de comercialización más alláde lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado,ni desde luego que haya imposibilitado a Mr Wonderful su afianzamiento en elmercado -está probado que el progreso en el mercado de Mr Wonderful ha sido,desde su creación, muy posterior a Cial, ha sido siempre positiva- por lo queno cabe apreciar deslealtad por la circunstancia que nos ocupa.

OCTAVO.- Habiéndose considerado que no hayimitación desleal, no procede el examen del resto de motivos del recurso deapelación. Y no habiendo imitación y siendo la codemandada distribuidora de losproductos de la recurrente, no cabe sino estimar igualmente el recurso de dichaparte, por los motivos aquí expuestos, desestimando en suma la demandaprincipiadora de estos autos respecto de ambos demandados.

NOVENO.- En cuanto a las costas de estaalzada y habiéndose estimado los recurso de apelación, no procede hacer expresaimposición de las mismas a parte litigante alguna - art 398 LEC-, procediendosin embargo modificar el criterio de la instancia en el sentido de hacer expresaimposición de las mismas a la parte demandante al quedar en su integridaddesestimada su demanda - art 394-1 LEC-.

DÉCIMO.- En cuanto al depósito pararecurrir y habiendo sido estimados los recursos de apelación no cabe acordarsino la devolución de los hechos por los apelantes - DA 15ª LOPJ nº 8-

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinenteaplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PuebloEspañol.

FALLAMOS

Que estimando los recursos de apelación entablados por las partesdemandadas, la mercantil Cial Lama S.L., representada en este Tribunal por elProcurador Dª. Irene Ortega Ruiz, y la mercantil D Casa Seletion S.L.,representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Ortega Ruiz, contrala Sentencia dictada el día 6 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Mercantilnúmero uno de los de Alicante, en funciones de Tribunal de Marcas de la UniónEuropeo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud,desestimando en su integridad la demanda, debemos absolver y absolvemos a losdemandados de las pretensiones deducidas en la demanda, con expresa imposiciónde las costas de la instancia a la parte demandante; y sin expresa imposiciónde las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe ensu caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recursoextraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos quedeberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación deesta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de estaSección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo"Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un"Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución deldepósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que seservirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presenteresolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otraal Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en gradode apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída ypublicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe,hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doyfe.-

AVISO LEGAL

Para la realización de cualesquiera actos dereutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales con finalidadcomercial, debe ponerse en contacto con el Centro de Documentación Judicial-CENDOJ-