Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona. P. Abreviado nº 70/17

Rollo de Apelación nº 295/18-C

SENTENCIA

Ilmos Sres Magistrados

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN

Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ

En Barcelona a ocho de enero de dos mil diecinueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la AudienciaProvincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 70/17dimanante del Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona, seguido por delito contrala propiedad industrial, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Doroteo, representado por la Procuradora Dª Mª Eugenia Cesar Gallardo, y en calidad deapelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOSIGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentenciaapelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de septiembre de 2018 y por el Juzgado delo Penal nº 4 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº70/17, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legalesoportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelonapara la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma,correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado elpreceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado lasprescripciones legalmente previstas.

HECHOS PROBADOS

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada enla instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la sentencia de instanciaen la que fue condenado como autor de un delito leve contra la propiedadindustrial previsto y penado en el art 274.2 y 3 párrafo 2º del C. Penal ,sobre la base fáctica de que tenía expuestas para su venta, sobre una manta enel suelo, un total de 49 pares de zapatillas deportivas en las que sereproducían las marcas registradas "Nike" y "Adidas" sin laautorización de los correspondientes titulares de los derechos de propiedadindustrial, viniendo a apoyar su impugnación en una invocada vulneración de losderechos constitucionales de defensa y presunción de inocencia ya que tanplausible resultaba la versión del acusado Sr Doroteo en el sentido de que noestaba vendiendo los reseñados productos, como la dada por los agentespoliciales que sostuvieron lo contrario, habiendo mediado por otro ladoirregularidades en la identificación policial, existiendo falta de similitudabsoluta entre las firmas de la persona investigada (folio 11), de la personaque recogía la notificación de la citación policial (folio 12) y de la personaa la que se intervenía el género (folio 13), habiéndose negado a la personaacusada el ejercicio efectivo de su derecho de defensa al denegarse la pruebapericial caligráfica que se interesó como anticipada, añadiéndose en el recursoque el TS se ha pronunciado reiteradamente sobre la ausencia de virtualidadprobatoria de los reconocimientos telemáticos ya que los mismos no pasan de seruna diligencia inicial, concluyéndose la exposición de los motivos dediscrepancia con el pronunciamiento judicial de instancia con la alusión a lainexistencia de los elementos objetivos del tipo penal por el que se condenó enla resolución apelada al estar ausente el requisito de que el materialdisponible para la venta fuese adecuado para generar confusión en el comprador,así como a la inadecuada concreción de responsabilidad civil ya que el delitocontra la propiedad industrial, como admitió el propio Juzgador "aquo", es un delito de mera actividad, de forma que para que derive unaresponsabilidad civil será necesario que se dé al propio tiempo un resultado,es decir, el perjuicio económico, ausente en el caso de autos, postulando a laluz de todo ello el dictado de una sentencia absolutoria o, en su defecto, lasupresión de la responsabilidad civil fijada en favor de la marca Nike.

SEGUNDO.- A la hora de dar respuesta al recurso articulado ha decomenzarse indicando que habiéndose hecho mención entre los motivos del mismo aque se había negado a la persona acusada el ejercicio efectivo de su derecho dedefensa al denegarse la prueba pericial caligráfica que se interesó comoanticipada, el Tribunal constata que, con independencia de que se comparta o noel argumento que llevó al Juzgador de instancia a denegar tal prueba cuandodictó el correspondiente auto resolviendo sobre las pruebas propuestas, locierto es que la defensa letrada del acusado no reprodujo al inicio del Juiciooral la petición de la citada diligencia como era, en su caso, preceptivo,aquietándose en suma con la decisión judicial, lo cual no puede sino abocar alrechazo de la existencia de la vulneración del derecho de defensa que seinvoca, al punto que ni siquiera se ha interesado en el recurso, ya la nulidaddel juicio oral para que se practicase dicha pericia, ya el recibimiento deljuicio a prueba en la alzada para acometer tal medio probatorio.

TERCERO.- De forma reiterada viene estableciendo este Tribunal queel principio de inmediación que, junto a otros, inspira el proceso penal,determina que el Juzgador de instancia se encuentre frente al Tribunal deapelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el materialprobatorio desplegado a su presencia como consecuencia las ventajas derivadasde haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayoro menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función delgrado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que ningún motivoconcurra por lo general para concluir que medió error judicial al interpretaraquélla por el simple hecho de que el Juzgador, bien crea la versión de unaspersonas y no la de otras, bien no forme convicción sobre lo realmenteacontecido al existir contradicciones relevantes en las manifestaciones de losimplicados, siempre que razone de modo suficiente y lógico su criterio.

Partiendo de ello, ninguna base mediará para concluir que seprodujo en la instancia una vulneración de los derechos constitucionales dedefensa y presunción de inocencia por el simple hecho de que el Juzgador, deforma minuciosamente razonada, otorgara credibilidad a la versión de los hechosque le ofrecieron los agentes de la Guardia Urbana que testificaron en eljuicio, acorde con lo que como probado se recoge en el correspondiente apartadofáctico de la sentencia, en detrimento de la otorgada por el acusado.

CUARTO.- Por lo que concierne a las alusiones referentes a lasirregularidades en la identificación policial, existiendo falta de similitudabsoluta entre las firmas de la persona investigada (folio 11), de la personaque recogía la notificación de la citación policial (folio 12) y de la personaa la que se intervenía el género (folio 13), así como a la ausencia devirtualidad probatoria de los reconocimientos telemáticos ya que los mismos nopasan de ser una diligencia inicial, el tribunal debe dejar constancia quecuando se acudió a lo que la defensa califica de identificación telemática lofue al único fin de conocer los concretos datos de identidad de la persona quefue detenida por los agentes. No es que se acudiese a tales medios para conocerqué persona ejecutó los hechos ya que la misma fue detenida "in situ"por quienes presenciaron su actuación indiciariamente delictiva,desprendiéndose del testimonio en juicio de los guardias urbanos que quien estabasiendo juzgado era quien fue detenido por ellos, lo que por otra parte no negóel acusado ya que admitió su detención, por más que dijera que él no estabavendiendo los productos reseñados en el factum y que fue interceptado cuandosalía de un restaurante de comida rápida.

QUINTO.- Entrando en el tema de la presencia o no de la vertienteobjetiva del tipo penal, negada por la defensa al indicar que estaba ausente elrequisito de que el material disponible para la venta fuese adecuado paragenerar confusión en el comprador, este Tribunal ha tenido ocasión depronunciarse ya en casos análogos al de autos en el sentido de que atendido eltenor literal del tipo penal en que se subsumió la conducta del acusado,resulta evidente que lo que constituye elemento típico valorativo del mismo esla identidad o, en su caso, confundibilidad, del signo reproducido, imitado,modificado o utilizado de cualquier otra manera, con el signo legalmenteregistrado. Así las cosas, si en la sentencia apelada se habla en todo caso deque los productos falsos aprehendidos llevaban las marcas "Nike" y"Adidas", no cabe otra conclusión que su confundibilidad con laoriginal dada su idéntica terminología, más allá de la calidad concreta delproducto por ella amparado.

El bien jurídico protegido por la norma lo integra el derecho deuso exclusivo del titular de la marca amparada registralmente, no la tutela delconsumidor frente a un posible engaño al mismo. En consonancia con ello, nularelevancia tendrá que la falsificación del producto sea más o menos burda yaque lo relevante será que se haya hecho uso de una marca protegidaregistralmente sin autorización del titular del derecho de propiedad industrialo de su cesionario. El tipo penal no exigirá para su consumación más que laposesión para su comercialización de productos con signos distintivos de unamarca determinada, sin autorización del titular de los derechos de propiedadindustrial, ello por cuanto lo que se protege es la exclusividad en el uso detales signos distintivos, permitiendo así el beneficio económico a quienes haninvertido dedicación, esfuerzo y dinero en la creación, comercialización yprestigio de sus marcas.

SEXTO.- Como último motivo del recurso se invocó la inadecuadaconcreción de responsabilidad civil ya que el delito contra la propiedadindustrial, como admitió el propio Juzgador "a quo", es un delito demera actividad, de forma que para que derive una responsabilidad civil seránecesario que se dé al propio tiempo un resultado, es decir, el perjuicioeconómico, ausente en el caso de autos, postulando a la luz de todo ello sesuprimiese la responsabilidad civil fijada en favor de la marca Nike.

A diferencia de lo determinado en el artículo 272 del CP .en relación a los delitos contra la propiedad intelectual que remite a lodispuesto en la LPI a efectos de fijación de la responsabilidad civil. elCodigo Penal nada determina respecto a la fijación de la responsabilidad civilen relación a los delitos contra la propiedad industrial. Ello solo puedeconducir a una consecuencia jurídica: a tenor de lo establecido en el articulo1092 del C. Civil , las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltasse regirán por las disposiciones del Código Penal, que constituye, pues, normageneral salvo que, como sucede en el artículo 272 , el legislador expresamenteexcepcione tal generalidad lo que no hace en materia de delitos contra lapropiedad industrial.

Tal realidad legal comporta la no vinculación del Juez penal a loscriterios de determinación de la responsabilidad civil establecidos en la Leyde Marcas, que, a diferencia de lo que sucede en sede civil, (donde lo es"ex damno") halla causa en el delito cometido, esto es, es unresarcimiento civil que nace "ex delicto".

Partiendo de ello y aun cuando el Tribunal ha tenido igualmenteocasión de exponer en casos precedentes análogos que no existiría impedimentoalguno para que pudiera acudirse a la hora de fijar los conceptos y alcance dela responsabilidad civil en supuestos de violación penalmente relevante de lasmarcas, a la Ley reguladora de las mismas y en concreto a los criteriosdeterminados en ella a título orientativo y a efectos de, garantizando elprincipio de igualdad, fijar los daños y perjuicios causados por el delito (exdelicto) bajo la cobertura de lo establecido en el artículo 110 y 116 del CP ,lo cierto es que el órgano "a quo" considero que en el supuestoenjuiciado medió un daño moral para la marca "Nike"("Adidas" renunció a la indemnización), lo que el Tribunal comparteya que el prestigio de la marca se ve afectado cuando bajo la utilización de lamisma se venden productos falsos de una calidad notoriamente inferior.

Y estándose ante un daño resarcible, el criterio que a tal efectoutilizó el Juzgador para determinar el "quantum" indemnizatorio, másallá de su mayor o menor rigor, no se considera desproporcionado, de ahí quehaya de ser respetado en la alzada.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales de laalzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente ygeneral aplicación

FALLAMOS

QUE CON DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por D. Doroteo, representado por la Procuradora Dª Mª Eugenia Cesar Gallardo, contra lasentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en los autos deP. Abreviado nº 70/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando deoficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificaciónal rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes,haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinarioalguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vezfirmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por laley; doy fe

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