Peru

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala Especializada en Propiedad Intelectual

RESOLUCIÓN N° 0273-2017/TPI-INDECOPI

EXPEDIENTE N° 2894-2014/DDA

 

DENUNCIANTE: UNIÓN PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS - UNIMPRO

 

DENUNCIADA: INMOBILIARIA Y SERVICIOS MASARIS S.A.C.

 

Denuncia por incumplimiento del pago de la remuneración por la comunicación pública de fonogramas: Fundada - Imposición de sanciones - Pago de costas y costos

 

Lima, uno de febrero de dos mil diecisiete.

 

I. ANTECEDENTES

 

Con fecha 16 de diciembre de 2014, Unión Peruana de Productores Fonográficos (Unimpro) denunció a Masaris S.A.C. por negarse a abonar la remuneración correspondiente a la comunicación pública de fonogramas que forman parte del repertorio bajo su administración.

 

Señaló que:

 

- Con fecha 29 de abril de 2014 se verificó en el hotel “Costa del Sol” (Cajamarca) la puesta a disposición de su catálogo fonográfico por parte de la denunciada a través de los televisores ubicados en las 71 habitaciones de dicho hotel, lo cual queda acreditado con la respectiva acta de inspección.

 

- Ha identificado los fonogramas que han sido comunicados al público mediante la señal del Canal 4 (América Televisión) cuya programación forma parte de la parrilla de contenidos de DirecTV.

 

- Con fecha 15 de setiembre de 2014, remitió a la denunciada una carta de intimación al pago por mora con la liquidación respectiva. Esta carta fue recibida por la denunciada el 17 de setiembre de 2014.

 

Solicitó que:

 

● Se declare como actos de infracción a los derechos conexos la comunicación pública de fonogramas musicales sin el respectivo pago de la remuneración equitativa y única tanto del artista como del productor fonográfico.

 

● Se ordene a la denunciada el pago de las costas y costos del procedimiento.

 

● Se sancione a la denunciada con la imposición de una multa

 

● Se ordene a la denunciada el pago por concepto de derechos conexos dejados de percibir, desde abril hasta agosto de 2014, el mismo que ascendería a ochocientos veintiséis con 85/100 dólares americanos.

 

Mediante Resolución N° 01 de fecha 13 de enero de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión de Derecho de Autor dispuso admitir a trámite la denuncia interpuesta.

 

Con fecha 22 de enero de 2015, Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C. contestó la denuncia manifestando lo siguiente:

 

- En el acta de inspección presentada como prueba por la denunciante se mencionan diversos ambientes del local inspeccionado dejándose constancia únicamente de hechos referidos por los representantes de las partes intervinientes en el presente procedimiento.

 

- De acuerdo al tarifario de Unimpro, dichos ambientes no son considerados para determinar la remuneración por el uso de los fonogramas que forman parte del repertorio bajo su administración, la misma que es determinada en función al número de habitaciones del hotel, lo cual ha sido materia de cuestionamiento en otro procedimiento iniciado ante el Indecopi.

 

- Se ha verificado que en dos habitaciones del hotel se cuenta con el servicio de televisión satelital (DirecTV) habiéndose identificado canales de música y otros únicamente con música audible. Sin embargo, en dichas habitaciones no se encontraba persona alguna haciendo uso del mencionado servicio.

 

- Del acta respectiva no se desprende que en la inspección se haya verificado la puesta a disposición de los canales señalados por la denunciante, tales como América Televisión.

 

- La denunciante ha incluido en su liquidación un concepto denominado PANTALLA que no está relacionado con los derechos que administra y es adicional al de HABITACIONES, aplicándose incluso descuentos por convenio gremial, lo cual no se encuentra contemplado en el tarifario de Unimpro.

 

- La denunciante mantiene un tarifario que es idéntico al de la sociedad de gestión colectiva Inter Artis Perú, el mismo que además de tener en cuenta el número de habitaciones y la categoría del hotel, establece un monto fijo bajo la presunción de que el 100% de las habitaciones están ocupadas (a diferencia de Apdayc que establece un porcentaje de ocupabilidad), lo cual constituye una flagrante vulneración del principio de proporcionalidad y un claro abuso de derecho.

 

- Unimpro ha pretendido erróneamente complementar su tarifario con el convenio firmado con la Sociedad de Hoteles del Perú (SHP), de acuerdo al cual se deberá aplicar el criterio por habitación. Sin embargo, dicho convenio no es aplicable por cuanto la referida organización es una asociación civil sin fines de lucro que representa a los establecimientos de hospedaje y no una entidad de gestión colectiva.

 

- No obstante reconocer a la SHP como un gremio que representa a todos los operadores de establecimientos de hospedaje, también ha suscrito un convenio de descuentos con la Asociación Peruana de Hoteles, Restaurantes y Afines (Ahora), en cuya cláusula segunda también se precisa que esta asociación sin fines de lucro representa los intereses de diversos establecimientos dedicados al hospedaje, restauración y otras actividades afines, incluyendo los casinos y salas de juego.

 

- Por lo anterior, el tarifario de Unimpro sólo sería aplicable a los asociados de la SHP, más no a otros operadores del servicio de hospedaje, quienes mantienen su plena autonomía, puesto que dicha sociedad de gestión colectiva reconoce que existen más entes representativos.

 

- Teniendo en cuenta que las habitaciones de los hoteles constituyen domicilio, no deberían ser tomadas en cuenta para el cobro de derechos conexos; en ese sentido no se encuentra obligada a realizar pago alguno por este concepto.

 

- Con la finalidad de no incurrir en ninguna infracción administrativa, ha presentado en vía judicial una demanda de ofrecimiento de pago para abonar los derechos que le son reconocidos a la sociedad de gestión colectiva Unimpro, la misma que carece de un cuadro tarifario.

 

- En virtud de lo expuesto, la denuncia interpuesta deberá ser declarada INFUNDADA en su debida oportunidad con expresa condena de costas y costos.

 

El 12 de mayo de 2015, la denunciante presentó copia de la carta de fecha 30 de marzo de 2015 (recibida el 17 de abril de 2015) que le fue enviada por la empresa denunciada. En dicha comunicación, la denunciada señala que -al no existir un tarifario definitivo de Unimpro- sólo le corresponde efectuar un pago mensual ascendente a S/. 25, aplicable a partir del 29 de abril 2014.

 

Mediante Resolución N° 0361-2015/CDA-INDECOPI de fecha 10 de junio de 2015, la Comisión de Derecho de Autor:

 

- Declaró FUNDADA la denuncia interpuesta por Unimpro contra Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C., al haberse acreditado que la denunciada se negó a abonar la remuneración por la comunicación pública de fonogramas administrados por la denunciante en las habitaciones del hotel “Costa del Sol”, por el período comprendido entre los meses de abril y agosto de 2014.

 

- IMPUSO a Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C. una sanción de multa ascendente a 1 UIT.

 

- ORDENÓ a Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C. el pago de la suma ascendente a US$ 532,50, como concepto de reparación de omisiones en favor de la denunciante.

 

- ORDENÓ a Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C. el pago de costas y costos a favor de la denunciante.

 

- ORDENÓ la inscripción de la resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre Derecho de Autor.

 

Consideró lo siguiente:

 

- La presente denuncia únicamente está referida a la negativa de pago de la remuneración única y equitativa correspondiente a los actos de comunicación pública de fonogramas en las habitaciones del hotel que conduce la denunciada por lo que el tarifario a aplicarse en el presente caso es el de hospedajes, hoteles, hostales y similares.

 

- La modificación de algún o algunos de los criterios tomados en cuenta para realizar la intimación al pago por mora (como por ejemplo la variación de la categoría del local objeto de denuncia) no desvirtúa la legitimidad de la sociedad de gestión colectiva denunciante, la misma que se sustenta en la negativa por parte de la denunciada de realizar el pago de la remuneración única y equitativa por los actos de comunicación pública de fonogramas.

 

- El Expediente N° 2298-2014/DDA corresponde a una denuncia iniciada por la denunciada en contra de Inter Artis Perú, sociedad de gestión colectiva que representa a los artistas intérpretes y ejecutantes del ámbito audiovisual, cuyos derechos son distintos a los que administra Unimpro.

 

- El hecho que la Asociación Nacional de Artistas Intérpretes y Ejecutantes (Anaie) ya no cuente con la autorización de la Dirección de Derecho de Autor no determina que la tarifa de Unimpro tenga que ser reducida en un 50% puesto que a la fecha existe la Sociedad Nacional de Intérpretes y Ejecutantes de la Música (Soniem), sociedad de gestión colectiva que reúne a los artistas intérpretes y ejecutantes del ámbito musical cuyos derechos también son gestionados por Unimpro, lo cual determina que el monto correspondiente a la remuneración única y equitativa tenga que ser compartido entre los productores fonográficos y los artistas intérpretes y ejecutantes.

 

- La composición de la tarifa y el cumplimiento de ésta con los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad no son materia de análisis en el presente procedimiento.

 

- La tarifa en el caso de comunicación pública de fonogramas en establecimientos de hospedaje en su calidad de locales permanentes no ha sido fijada unilateralmente por Unimpro, sino que ha sido consensuada con un grupo representativo de empresarios que -al igual que la denunciada- se dedican al negocio de hospedaje en el Perú.

 

- La negociación de una tarifa no es ajena a la gestión propia de una sociedad de gestión colectiva, siendo que una vez acordada una tarifa ésta debe ser aplicada de manera general a todos los usuarios, puesto que lo contrario generaría una distorsión e incluso una discriminación entre los usuarios de las obras y/o producciones que administra dicha sociedad.

 

- Por tal motivo, el hecho que la empresa denunciada no forme parte del gremio con el cual Unimpro negoció la tarifa primigeniamente no implica que dicha empresa no esté obligada a cumplir con el pago de la tarifa correspondiente o pueda efectuar consignaciones de montos que considere le son aplicables.

 

- La denunciada como usuaria tiene las vías correspondientes para iniciar los procedimientos que correspondan si considera que la tarifa de Unimpro no es razonable y proporcional o si la misma le es aplicada abusivamente.

 

- La habitación de un hospedaje u hotel no constituye un ámbito doméstico, motivo por el cual la comunicación que se realice en la misma sí es pública.

 

- Si bien la empresa denunciada ha manifestado que habría realizado la consignación judicial de los montos que adeudaría a la denunciante, dicha consignación no la exime de responsabilidad, puesto que -en el presente caso- corresponde a la autoridad administrativa determinar si dicha empresa se ha negado a realizar el pago de la remuneración única y equitativa solicitada por Unimpro, de acuerdo a las tarifas publicadas por la mencionada sociedad de gestión colectiva.

 

- De acuerdo a lo establecido en el artículo 2 numeral 5 del Decreto Legislativo 822, el acto de comunicación pública está definido como: “(…) todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no en un mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, conocido o por conocerse, que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. Todo el proceso necesario y conducente a que la obra sea accesible al público constituye comunicación”.

 

- En ese sentido, la puesta a disposición de aparatos idóneos para la comunicación pública de fonogramas sí es considerado como un acto de comunicación pública, puesto que es suficiente tener la posibilidad de acceder a la obra, fonograma y/o producción.

 

- Sin perjuicio de lo anterior, en el presente caso no basta que la denunciada haya puesto a disposición de los huéspedes (de las habitaciones del hotel que conduce) aparatos idóneos para la realización de actos de comunicación pública de fonogramas que forman parte del repertorio administrado por la denunciante, correspondiendo a ésta acreditar que se han realizado dichos actos y, asimismo, que la denunciada se ha negado a realizar el pago de la remuneración única y equitativa correspondiente.

 

- Se ha constatado que en las habitaciones del hotel bajo la conducción de la denunciada, se ha puesto a disposición de los huéspedes televisores con el servicio de cable DirecTV y, asimismo, que se ha presentado un disco compacto en el que se ha reproducido la programación de América Televisión correspondiente al día 29 de abril de 2014 (fecha en la que fue realizada la inspección) y la guía de canales que proporciona DirecTV en la cual aparece América Televisión.

 

- En el referido disco compacto se ha verificado el uso de los fonogramas que incluyen las obras musicales AL FONDO HAY SITIO, ME ENAMORE DE TI, CUÁL ES TU CAU CAU y SINGLE LADIES.

 

- De lo actuado en el presente procedimiento, ha quedado acreditado el acto de comunicación pública de fonogramas que forman parte del repertorio administrado por la denunciante y, asimismo, que la denunciante requirió a la denunciada mediante carta notarial de intimación al pago por mora correspondiente a la comunicación pública de dichos fonogramas.

 

- En consecuencia, se ha acreditado la obligación de pago, el requerimiento del mismo y la falta de pago de la remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas durante el período comprendido entre abril y agosto de 2014.

 

- La empresa denunciada ha obrado con ánimo de lucro, puesto que no ha cumplido con pagar la remuneración correspondiente no obstante realizar actos de comunicación pública de fonogramas con fines comerciales en el local que conduce, motivo por el cual corresponde sancionar a dicha empresa con una multa y asimismo, ordenarle el pago por concepto de reparación de omisiones a favor en favor de la denunciante.

 

- Al revisar la carta de intimación al pago por mora remitida por la denunciante, se advierte que la denunciante ha incluido dos tarifas, la primera correspondiente a los fonogramas que representa y, la segunda, en relación a audiovisuales. Al respecto, es preciso señalar que la presente denuncia únicamente está referida a la negativa de la denunciada a pagar la remuneración única y equitativa por la comunicación pública de fonogramas que se realiza en las habitaciones del hotel que la misma conduce por lo que no corresponde aplicar una tarifa que corresponda a audiovisuales.

 

- Habiéndose precisado que únicamente se aplicará el tarifario correspondiente a la comunicación pública de fonogramas en hoteles, corresponde señalar que de acuerdo a dicho tarifario:

 

 

- En el presente caso, se ha verificado que el hotel de la denunciada es de cuatro estrellas y tiene 71 habitaciones, lo cual determina que la denunciada tenga que abonar -por concepto de reparación de omisiones- a favor de la denunciante la suma de quinientos treinta y dos con 50/100 Dólares Americanos (US$ 532.50), correspondiente al período en el que la denunciada se ha negado al pago de la remuneración por los actos de comunicación pública de fonogramas efectuados en las habitaciones del hotel que conduce, según el siguiente detalle:

 

 

- Si bien la denunciada ha manifestado que ha consignado judicialmente un determinado monto a favor de la denunciante, no ha acreditado el depósito judicial correspondiente, ni tampoco ha adjuntado la Resolución mediante la cual se admitió a trámite la demanda de consignación.

 

- Para el cálculo de la multa se han tomado en cuenta los siguientes factores: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección, así como los factores atenuantes y agravantes, los mismos que determinan -en el presente caso- la imposición a la denunciada de una multa equivalente a 1 UIT.

 

- Existen indicios suficientes para considerar que la denunciada tendría conocimiento que se encontraba infringiendo el derecho de la denunciante, por lo que pudo prever el inicio de un procedimiento administrativo en su contra. En consecuencia, corresponde ordenar a la denunciada el pago de costas y costos a favor de la denunciante.

 

Con fecha 21 de julio de 2015, Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C. interpuso recurso de apelación manifestando lo siguiente:

 

- Se deberá revocar la resolución impugnada en el extremo que declaró improcedente su excepción de litispendencia puesto que: (i) tanto en el presente expediente como en el procedimiento tramitado bajo Expediente N° 2298-2014/DDA (en el cual solicita la inaplicabilidad del requerimiento efectuado por Unimpro) es parte interviniente conjuntamente con Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A., (ii) en ambos procedimientos el objeto está relacionado con el pago de los derechos de productores fonográficos y (iii) versan sobre los cobros derivados de los derechos de autor y conexos.

 

- No mantiene ninguna negativa respecto del pago de los derechos invocados por la denunciante, prueba de ello es que han venido efectuando consignaciones judiciales teniendo en consideración el monto mínimo establecido en el tarifario de Unimpro.

 

- La resolución impugnada ha lesionado el derecho a la motivación y al debido proceso.

 

- En la resolución impugnada se ha verificado un disco compacto que ha sido presentado por la denunciante, el mismo que no ha sido objeto de verificación por parte del Indecopi.

 

- De la revisión del acta correspondiente a la inspección realizada con fecha 29 de abril de 2014, se advierte que no se ha verificado la comunicación pública de obras musicales.

 

- La resolución impugnada evidencia una motivación aparente, puesto que formalmente se presenta como una resolución fundamentada pero si nos adentramos y profundizamos en la racionalidad y razonabilidad de su contenido, se advierte que en realidad no tiene fundamentos.

 

- La denunciante no ha sustentado por qué se atribuye el cobro de los derechos por pantalla o aparato reproductor, derecho que a la fecha pretende cobrar la Sociedad de Gestión Colectiva Inter Artis Perú.

 

- No se ha explicado en la resolución impugnada el motivo por el cual Unimpro hace referencia a pantalla o aparato reproductor, puesto que esta modalidad de cobro se encuentra establecida por Inter Artis Perú.

 

- No se ha establecido un procedimiento previo para los derechos atribuibles a Soniem, aspectos que convierten el procedimiento en indebido, puesto que, previamente debe existir un tarifario aprobado por el Indecopi, lo cual de manera sorprendente no se ha merituado en la resolución impugnada (sic).

 

- Al haber desaparecido Anaie (motivo por el cual se constituyeron Soniem e Inter Artis Perú) debe establecerse la modalidad de cobro de dichas entidades.

 

- Mediante el Expediente N° 2943-2014/DDA se ha iniciado un procedimiento de oficio contra Inter Artis Perú, toda vez que la pretendida tarifa sobre pantalla o aparato reproductor estaría vulnerando

 

- Mediante Expediente N° 2943-2014/DDA se ha iniciado un procedimiento de oficio contra Inter Artis Perú, debido a que la tarifa sobre PANTALLA o APARÁTO REPRODUCTOR contraviene la Ley sobre Derecho de Autor y el Reglamento de la Ley del Artista, Intérprete y Ejecutante.

 

- Al encontrarse en trámite el procedimiento antes mencionado sus efectos también son aplicables a Soniem y Unimpro, puesto que pretende efectuar el cobro sin considerar porcentajes de ocupabilidad.

 

- Unimpro erróneamente ha pretendido complementar su tarifario con el convenio firmado con la SHP en el cual se aplica el criterio por habitación, el mismo que no puede ser aplicado al ser una asociación privada.

 

- En la resolución impugnada no se ha emitido pronunciamiento respecto del convenio de fecha 24 de marzo de 2004, suscrito entre Unimpro y Asociación Peruana de Hoteles, Restaurantes y Afines (Ahora).

 

- La SHP solo representa a sus establecimientos asociados no siendo por lo tanto un gremio de operadores de establecimientos de hospedaje, como erróneamente se ha señalado en la resolución impugnada.

 

- El tarifario de Unimpro es aplicable únicamente a los asociados de la SHP y no a otros operadores del servicio de hospedaje, los cuales mantienen su autonomía.

 

- Se ha citado jurisprudencia española sin tener en cuenta que según el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 04085-208-PHC/TC ha señalado que la habitación de un hotel constituye domicilio, por lo que ello ser tomado en cuenta para el cobro de los derechos conexos.

 

El 7 de octubre de 2015, UNIMPRO contestó la apelación señalando que:

 

- No corresponde amparar la excepción de litispendencia señalada por la denunciada puesto que: (i) mientras en este proceso es denunciante, en el tramitado bajo el Expediente N° 2298-2014/DDA es denunciada, (ii) mientras que el objeto del presente procedimiento es que se declare la infracción cometida en su agravio por la denunciada, en aquel expediente la denunciada en el presente expediente solicita la inaplicabilidad de la tarifa de UNIMPRO y (iii) en el presente procedimiento la causa obedece a la negativa de pago por parte de la denunciada, en aquel obedece a una supuesta infracción que se le atribuye.

 

- Por tal motivo, no hay forma de establecer una triple identidad y, por lo tanto este extremo deberá declararse infundado en todos sus extremos.

 

- La denunciada sostiene que la resolución impugnada contraviene los principios de motivación y del debido pronunciamiento por declarar fundada la presente denuncia y sancionarla, cuando la misma denunciada ha reconocido el derecho que asiste a Unimpro alegando que viene consignado judicialmente el pago correspondiente por dichos derechos.

 

- De acuerdo a lo establecido en la Ley sobre Derecho de Autor, es suficiente demostrar que la obra sea accesible al público, que es lo que precisamente se ha acreditado en la inspección. No obstante ello, en base a la información del servicio de cable utilizado por la denunciada (DirecTV) ha identificado cuáles son los fonogramas comunicados a través de uno de los canales de dicha cablera el día que se realizó la inspección.

 

- Cualquier excepción para un no pago está referido al ámbito doméstico, que es muy diferente al ámbito privado que constituyen las habitaciones de un hotel.

 

- Una parte de la remuneración recaudada por Unimpro es compartida equitativamente entre los productores fonográficos y los artistas cantantes y músicos que han fijado sus interpretaciones y ejecuciones en las producciones discográficas, motivo por el cual destina el 50% de las regalías a Soniem, obligación que viene asumiendo desde hace varios años y que, de acuerdo a ley, no ha dejado de cumplir. Cabe precisar que, a su vez, Soniem se encarga de las regalías pertenecientes a los miembros de Anaie.

 

- Los derechos sobre obras audiovisuales cuya gestión le ha sido encargada por Inter Artis son totalmente ajenos a los derechos sobre los fonogramas comprendidos en el repertorio bajo su administración.

 

- La autoridad no ha suplido la voluntad de Unimpro al indicar que los derechos de los artistas son abonados a favor de Soniem, puesto que la remuneración equitativa que abona como sociedad de gestión colectiva a Soniem se genera de los actos de comunicación pública de fonogramas y no de obras audiovisuales.

 

- Finalmente solicitó se les conceda el uso de la palabra.

 

En su sesión de fecha 1° de febrero de 2016, la Sala Especializada en Propiedad Intelectual declaró IMPROCEDENTE la adhesión a la apelación formulada por Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C., debido a que si bien no resultó ser la parte vencedora, los fundamentos en base a los cuales sustenta su adhesión no cumplen a cabalidad los requisitos de procedencia. Asimismo, denegó el uso de la palabra por considerar que los argumentos y documentos presentados por la emplazada son suficientes a efectos de resolver el presente procedimiento. 

 

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

La Sala Especializada en Propiedad Intelectual deberá determinar:

 

a) Si Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C. ha infringido la legislación de Derecho de Autor y Derechos Conexos.

 

b) De ser el caso:

 

- Si corresponde sancionar a Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C.

 

- Si corresponde disponer que Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C. asuma el pago de costos y costas del presente procedimiento.

 

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

1. Cuestión previa

 

La denunciada en su recurso de apelación ha señalado lo siguiente:

 

- Se deberá revocar la resolución impugnada en el extremo que declaró improcedente su excepción de litispendencia.

 

- La resolución impugnada ha lesionado el derecho a la motivación y al debido proceso.

 

- Existe una “motivación aparente” (sic) toda vez que se han valorado medios probatorios inexistentes durante la inspección realizada en su empresa.

 

- No se ha explicado en la resolución impugnada el motivo por el cual Unimpro hace referencia a pantalla o aparato reproductor, ya que esta modalidad de cobro se encuentra establecida por Inter Artis Perú.

 

- En la resolución impugnada no se ha emitido pronunciamiento respecto del convenio de fecha 24 de marzo de 2004, suscrito entre Unimpro y la Asociación Peruana de Hoteles Restaurantes y Afines (Ahora).

Al respecto, corresponde señalar que:

 

- De lo actuado se advierte que la denunciada no ha planteado la excepción de litispendencia en el presente procedimiento administrativo sobre la base del procedimiento tramitado bajo Expediente N° 002298-2014/DDA. Sin embargo, partir del numeral 3.6 de la resolución impugnada (foja 250), referido al “tarifario de la denunciante”, la Primera Instancia señaló lo siguiente:

 

“En cuanto al tarifario de la denunciante:

(…)

 

En relación a lo indicado por la denunciada corresponde que la Comisión precise que el expediente N° 002298-2014/DDA al que hace referencia corresponde a una denuncia iniciada por la denunciada en contra de INTER ARTIS PERU, sociedad de gestión colectiva que representa a los artistas intérpretes y ejecutantes del ámbito audiovisual, derecho distinto a los que administra UNIMPRO y respecto de los cuales se ha procedido a iniciar el presente procedimiento. (el subrayado ha sido añadido)

(…)”

 

Teniendo en consideración que no existe coincidencia entre las partes intervinientes en el presente procedimiento y en el tramitado bajo el citado Expediente N° 002298-2014/DDA, los mismos que no tienen el mismo objeto y causa, no se cumplen con los requisitos para que se produzca la litispendencia invocada por la denunciada.

 

-  A partir del numeral 3.6 de la resolución impugnada, la Comisión procedió a citar cada uno de los medios probatorios presentados por las partes pronunciándose además sobre cada uno de los argumentos expuestos por la denunciada, conforme obra a fojas 245 a 260.

 

-  Asimismo, en cuanto al argumento de la denunciada de que no se ha sustentado el motivo por el cual Unimpro hace referencia a “pantalla o aparato reproductor”, puesto que esta modalidad de cobro se encontraría establecida por Inter Artis Perú, corresponde señalar que, conforme obra a foja 262, la Comisión expuso lo siguiente:

 

“(…) Al revisar la carta de intimación en mora remitida por la denunciante, la Comisión ha verificado que la denunciante ha incluido dos tarifas, la primera correspondiente a los fonogramas que representa y, la segunda, en relación a audiovisuales. Al respecto, es preciso señalar que la presente denuncia únicamente está referida a la negativa de la denunciada a pagar la remuneración única y equitativa por la comunicación pública de fonogramas que se realiza en las habitaciones del hotel que la misma conduce por lo que no corresponde aplicar una tarifa que corresponda a audiovisuales.” (el subrayado ha sido añadido)

 

En ese sentido, contrariamente a lo señalado por la denunciada, la Comisión sí emitió pronunciamiento respecto a la tarifa referida al rubro denominado “pantalla”.

 

- Finalmente, en cuanto al convenio suscrito entre Unimpro y Ahora, si bien la Comisión no ha hecho mención expresa de dicha asociación, sí se pronunció de manera general sobre la negociación de tarifas que puede entablar una sociedad de gestión colectiva, señalando lo siguiente:

 

“(…) Debe tenerse en cuenta que la negociación de una tarifa no es ajena a la gestión propia de una sociedad de gestión colectiva, siendo que luego de negociada dicha tarifa debe ser aplicada de manera general a todos los usuarios pues la diferenciación en su aplicación generaría una distorsión e incluso una discriminación entre los usuarios de las obras y/o producciones que administra dicha sociedad.

 

En el presente caso, la denunciada al manifestar que no forma parte del gremio con el cual UNIMPRO negoció la tarifa primigeniamente no implica que dicha empresa no deba cumplir con el pago de la tarifa correspondiente o que la misma proceda a realizar las consignaciones de montos, que según dicha empresa, le serían aplicables. La denunciante como usuaria tiene las vías correspondientes para iniciar los procedimientos que correspondan si considera que la tarifa no sería razonable y proporcional o si la misma le es aplicada abusivamente. (…)”

 

Por lo tanto, la Primera Instancia ha expuesto los argumentos de hecho y de derecho y ha valorado los argumentos presentados por ambas partes en el presente procedimiento, motivo por el cual la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada.

 

2. Derecho de remuneración de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas

 

El artículo 12 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, conocida como Convención de Roma, señala que cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilice directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas, o a unos y otros. La legislación nacional podrá, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que se efectuará la distribución de esa remuneración.

 

Por su parte, el artículo 37 de la Decisión 351 establece que los productores de fonogramas tienen derecho a percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas, intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros.

 

Dentro de ese contexto, el artículo 133 del Decreto Legislativo 822 dispone que los artistas intérpretes o ejecutantes tienen igualmente el derecho a una remuneración equitativa por la comunicación pública del fonograma publicado con fines comerciales que contenga su interpretación o ejecución, salvo que dicha comunicación esté contemplada entre los límites al derecho de explotación conforme a esta Ley. Dicha remuneración, a falta de acuerdo entre los titulares de este derecho, será compartida en partes iguales con el productor fonográfico.

 

Asimismo, el artículo 137 de la misma norma legal señala que los productores de fonogramas tienen el derecho a recibir una remuneración por la comunicación del fonograma al público, por cualquier medio o procedimiento, salvo en los casos de las comunicaciones lícitas a que se refiere la presente ley, la cual será compartida, en partes iguales, con los artistas intérpretes o ejecutantes.

 

Cabe agregar que, actualmente, el Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas^[1], del cual el Perú es parte, establece que los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales.

 

Atendiendo a las normas expuestas, se concluye que a nivel nacional queda claramente establecido que tanto los artistas intérpretes y/o ejecutantes como los productores de fonogramas tienen el derecho a una remuneración equitativa y única por la comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales, debiéndose precisar que en el caso de los artistas ese derecho sólo recae respecto a los fonogramas que contengan su interpretación o ejecución.

 

Respecto al monto que le corresponde a cada uno de estos dos grupos, el Decreto Legislativo 822 deja en libertad a las partes para fijar el mismo, sin embargo, señala que en caso de no existir acuerdo, la remuneración que se perciba deberá ser compartida en partes iguales entre los artistas intérpretes y/o ejecutantes y los productores de fonogramas.

 

3. Entidad encargada de recaudar la remuneración por la comunicación al público de fonogramas

 

Tal como se indicó en el numeral precedente, las normas mencionadas reconocen a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas el derecho de remuneración respecto a la comunicación pública de fonogramas. Sin embargo, del análisis de dichas normas se puede concluir que quienes deben recaudar la remuneración son los productores fonográficos, puesto que son a ellos a los que les confieren el derecho a percibir o recibir la remuneración. Así, se tiene que:

 

Artículo 37 de la Decisión 351.- Los productores de fonogramas tienen el derecho de (…) d) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas, intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros.

 

De acuerdo a lo anterior, queda claro que los productores de fonogramas tienen derecho a recaudar la remuneración por la utilización secundaria de los fonogramas o de las copias de los mismos, la cual sólo será compartida con los artistas, intérpretes o ejecutantes si la legislación interna de los Países Miembros así lo dispone. Cabe indicar que en aquellos casos en que la legislación interna no reconozca tales derechos a los artistas, intérpretes o ejecutantes, serán los productores los únicos beneficiarios de todo lo que recauden por ese concepto. Al respecto, la ley nacional peruana, conforme se indicó en el numeral precedente, ha reconocido a los artistas intérpretes o ejecutantes el derecho a esta remuneración.

 

Cabe precisar que si bien el artículo 133° del Decreto Legislativo 822 reconoce el derecho de los artistas intérpretes y ejecutantes a la remuneración materia de análisis, ello no les otorga el derecho a efectuar su cobro o recaudación directa a los usuarios, ya que dicho artículo debe ser concordado con el artículo 37° de la Decisión 351. De la interpretación conjunta de ambas normas, se entiende que los artistas intérpretes y ejecutantes tienen el derecho de recibir o exigir, por concepto de utilizaciones secundarias de los fonogramas donde se incluyan sus interpretaciones o ejecuciones, un porcentaje de lo que recauden los productores de fonogramas.

 

Acerca de la posición adoptada por la Decisión 351, es necesario tener en cuenta lo señalado por la Guía de la Convención de Roma, que señala que “las preferencias se inclinan a encomendar a los productores de fonogramas la tarea de recaudar, por su propia cuenta y por la de los artistas, todas las cantidades correspondientes a las utilizaciones secundarias. Esta solución es la preferida, (…) lo más práctico para el usuario es tratar con productores que tienen extensos catálogos internacionales; y en cuanto a la distribución de las cantidades recaudadas, lo más cómodo es entregárselas a los productores que, en principio están muy bien informados acerca de los intérpretes de las distintas grabaciones”^[2].

 

Atendiendo a lo expuesto, se concluye que son los productores de fonogramas los autorizados a realizar el cobro de la remuneración por la comunicación pública de fonogramas, que corresponde tanto al productor como a los artistas intérpretes o ejecutantes.

 

4. Infracción a la normativa sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos

 

El artículo 183 del Decreto Legislativo 822 señala que se considera infracción la vulneración de cualquiera de las disposiciones contenidas en dicha ley.

 

De acuerdo a lo expuesto líneas arriba, la legislación sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos -artículo 37 literal d) de la Decisión 351, concordado con los artículos 133 y 137 del Decreto Legislativo 822- determina que sólo el productor fonográfico está autorizado a efectuar el cobro o recaudación de la remuneración por las utilizaciones secundarias de los fonogramas.

 

La denunciante Unión Peruana de Productores Fonográficos - Unimpro ha interpuesto denuncia contra Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C. alegando la comunicación pública de fonogramas musicales que forman parte de su repertorio, por parte de dicha empresa, dentro del periodo comprendido entre abril y agosto de 2014, sin cumplir con el pago por concepto de remuneración única y equitativa.

 

Para efectos de analizar si la denunciada ha cometido infracción a los Derechos Conexos, se deberán verificar cada uno de los siguientes criterios:

 

1. La legitimidad para obrar de la denunciante para interponer la presente denuncia.

 

2. La comunicación pública de fonogramas por parte de la denunciada

 

3. La intimación en mora a la denunciada por parte de la denunciante, la misma que debe ser de fecha posterior a la comunicación pública de fonogramas.

 

4. Que la denunciada no haya efectuado el pago, a la entidad de gestión colectiva, de la remuneración por la comunicación pública efectuada.

 

4.1 De la legitimidad para obrar de la denunciante

 

Respecto del primer criterio, la Sala conviene en precisar que existe una presunción de representación a favor de las entidades de gestión colectiva, dentro de las cuales se encuentra la denunciante, la misma que está establecida en el artículo 147 del Decreto Legislativo N° 822, que señala que la sociedad de gestión colectiva podrá hacer valer los derechos confiados a su administración en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, sin presentar más título que sus estatutos y presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus respectivos titulares^[3].

 

La presunción establecida en el artículo 147° del Decreto Legislativo N° 822 resulta de aplicación en el presente caso, siendo que la representación de la denunciante se encuentra conforme a Ley.

 

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala también ha tenido a la vista la copia de la identificación de fonogramas que obra a foja 22, presentada por la denunciante, la cual acredita su legitimidad para actuar en el presente procedimiento.

 

Por lo tanto, la denunciante Unimpro se encuentra legitimada para interponer la presente denuncia en representación de sus asociados y de las entidades con las cuales ha celebrado contratos de representación recíproca, de acuerdo a lo establecido en el artículo 147° del Decreto Legislativo N° 822.

 

4.2 Sobre la comunicación pública de fonogramas por parte de la denunciada

 

Al respecto, la denunciante ha presentado los siguientes medios probatorios:

 

- Copia del acta correspondiente a la inspección realizada con fecha 29 de abril de 2014 en el local de la denunciada (fojas 16 a 20).

 

- Disco compacto que contiene la grabación de la programación del Canal 4 (foja 21).

- Copia de la identificación de fonogramas difundidos en el Canal 4 (foja 22).

 

- Copia de una carta notarial de fecha 15 de setiembre de 2014, mediante la cual la denunciante intimó en mora a la denunciada. Conjuntamente con dicha carta fue enviado el documento denominado “Liquidación de Estado de Cuenta” (fojas 23 y 24).

 

- Impresiones de material publicitario de la denunciada (fojas 25 a 29).

 

- Copia de la guía de programación de DirecTV (foja 33).

 

- Copia de una carta notarial de fecha 30 de marzo de 2015, enviada por la denunciada a la denunciante (fojas 218 a 221).

 

En cuanto a los medios probatorios presentados por Unimpro y lo actuado por la Primera Instancia se advierte lo siguiente:

 

- De acuerdo al Acta de Inspección de fecha 29 de abril de 2014 y al material publicitario, el hotel de la denunciada cuenta con 71 habitaciones.

 

- En las habitaciones del hotel que conduce la denunciada denominado “Costa del Sol”, se ha puesto a disposición de los huéspedes televisores con el servicio de cable DirecTV.

 

- De acuerdo al acta correspondiente a la inspección realizada con fecha 29 de abril de 2014, en dos habitaciones del segundo piso del hotel, “se verificó la existencia de un televisor en cada una de ellas, los cuales cuentan con servicio de un televisor en cada uno de ellas, los cuales cuentan con servicio de televisión satelital DIRECTV en cada una de ellas, verificando en el canal 264 la transmisión (sic) de MTV y en el 272 la transmisión (sic) de HTV; asimismo, en los canales 901, 904, 912, 918, 902, 908, 914, 922, 906, 910, 916, 924, 926, 928, 930, 932, 934, 936, 938, 940, 942, 946, 948, 950, 952, 954, 956, 958 y 960 se verificó la transmisión de música únicamente en formato audible, mas no audiovisual”.

 

Conforme se puede apreciar, en dicha diligencia se verificó la puesta a disposición de aparatos idóneos para la realización de actos de comunicación pública; sin embargo no se constató la comunicación pública de fonograma alguno.

 

- Si bien Unimpro ha adjuntado un CD que contiene grabaciones de la programación correspondiente al Canal 4, el mismo que acreditaría que al momento en que se llevó a cabo la diligencia de inspección se transmitieron a través de dicho canal fonogramas administrados por dicha sociedad de gestión colectiva, no se ha verificado que la denunciada se encontraba sintonizando dicho canal durante la diligencia de inspección.

 

- Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte que, mediante la carta notarial de fecha 30 de marzo de 2015, la denunciada comunicó a la denunciante lo siguiente:

 

“g) (…) en vista que no existe un tarifario definitivo para nuestros locales, estaremos considerando para el pago de los derechos administrados por vuestra representada el monto mínimo para establecimientos de uso de música secundaria, es decir, la suma de S/ 25.00 nuevos soles mensuales.

 

h) Cabe señalar que la tarifa antes indicada sería aplicable a partir del 29 de abril de 2014”.

 

- De la carta en mención -cuyo contenido no ha sido cuestionado por la empresa denunciada- se desprende un reconocimiento por parte de dicha empresa de haber venido haciendo uso de fonogramas en su establecimiento, desde el 29 de abril de 2014 (fecha en la que se realizó la visita inspectiva). Por lo tanto, se concluye que la denunciada sí ha efectuado actos de comunicación pública de fonogramas.

 

4.3 Sobre la intimación en mora a la denunciada

 

A diferencia de los derechos de los autores, en el caso de los derechos conexos no se requiere de la autorización previa del titular para la explotación de los derechos patrimoniales de una obra, siendo que en el caso de los Derechos Conexos, por cada uso de la obra se genera una obligación de pago a favor del titular.

 

El artículo 202 del Decreto Legislativo N° 822 establece que se considerará en mora al usuario que no cumpla con efectuar el pago de la remuneración única y equitativa, dentro de los diez días siguientes a la intimación judicial o notarial.

 

Conforme se advierte, si bien el uso de un fonograma crea la obligación por parte del usuario de efectuar un pago a favor de los titulares de derecho, es luego del momento en que se intima en mora al usuario y este no cumple dentro del plazo legal con el pago de la remuneración correspondiente, cuando se puede considerar que los actos de comunicación pública infringen la legislación correspondiente, toda vez que no se ha cumplido con la obligación surgida por la explotación de una obra, pese a que se le ha exigido el cumplimiento de la misma.

 

Sobre el particular, la denunciante ha presentado como prueba la carta notarial de fecha 15 de setiembre de 2014 (fojas 23 a 24), mediante la cual intima en mora a Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C., siendo dicha comunicación de fecha posterior a la comunicación pública de fonogramas por parte de la denunciada (29 de abril de 2014).

 

Por lo tanto, ha quedado acreditado que la denunciante Unimpro cumplió con intimar en mora a la denunciada Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C.

 

4.4 El pago de la remuneración por la comunicación pública de fonogramas a favor de la denunciante

 

Al respecto, la denunciada Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C. no ha demostrado que haya efectuado el pago a la denunciante Unimpro, una vez intimada en mora, de la remuneración por la comunicación pública de fonogramas, que forman parte del repertorio de dicha sociedad de gestión colectiva.

 

Por lo tanto, habiéndose verificado el cumplimiento de los cuatro criterios antes expuestos, se acredita la existencia de una infracción a los derechos conexos de Unimpro por parte de la denunciada Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C.

 

Ahora bien, la denunciada ha manifestado en su escrito de apelación que no mantiene ninguna negativa respecto del pago de los derechos invocados por la denunciante, prueba de ello es que ha efectuado consignaciones judiciales teniendo en consideración el monto mínimo establecido en el tarifario de Unimpro.

 

Sobre el particular, no obra en el expediente medio probatorio alguno que acredite las consignaciones señaladas por la denunciada.

 

En virtud de lo expuesto, se concluye que la denunciada ha realizados actos de comunicación pública de fonogramas desde el mes de abril hasta agosto de 2014, sin haber pagado la remuneración respectiva prevista en el artículo 37 de la Decisión 351 y en los artículos 133 y 137 del Decreto Legislativo N° 822.

 

5. Determinación de las sanciones

 

5.1 Marco legal

 

El artículo 186 del Decreto Legislativo 822 establece que la Oficina de Derechos de Autor – hoy Dirección de Derecho de Autor - está facultada para imponer las sanciones que correspondan a las infracciones del Derecho de Autor y Derechos Conexos protegidos en la legislación, de acuerdo a la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, al perjuicio económico que hubiese causado la infracción, al provecho ilícito obtenido por el infractor y otros criterios que dependiendo de cada caso particular considere adecuado adoptar la Autoridad.

 

De acuerdo al artículo 188 del Decreto Legislativo 822, la Autoridad puede imponer, conjunta o indistintamente, las siguientes sanciones:

 

- Amonestación.

 

- Multa de hasta 180 Unidades Impositivas Tributarias.

 

- Reparación de las omisiones.

 

- Cierre temporal hasta por noventa días del establecimiento.

 

- Cierre definitivo del establecimiento.

 

- Incautación o comiso definitivo.

 

- Publicación de la resolución a costa del infractor.

 

Asimismo, señala que se considerará como falta grave aquella que realizare el infractor, vulnerando cualquiera de los derechos y en la que concurran al menos alguna de las siguientes circunstancias:

 

a) La vulneración de cualquiera de los derechos morales reconocidos en la presente ley.

 

b) El obrar con ánimo de lucro o con fines de comercialización, sean éstos directos o indirectos.

 

c) La presentación de declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos, repertorio utilizado, identificación de los titulares del respectivo derecho, autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares protegidos por la presente ley.

 

d) La realización de actividades propias de una entidad de gestión colectiva sin contar con la respectiva autorización de la Oficina de Derechos de Autor.

 

e) La difusión que haya tenido la infracción cometida.

 

f) La reiterancia o reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.

 

Además de las normas antes citadas, deben tenerse en consideración los principios de la potestad sancionadora establecidos en la Ley 27444.

 

A fin de determinar la sanción aplicable, el artículo 186 del Decreto Legislativo 822 señala que la Autoridad podrá utilizar criterios como la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, el perjuicio económico causado por la infracción, el provecho ilícito obtenido por el infractor y cualquier otro criterio, dependiendo del caso en particular.

 

En el presente caso, la Comisión consideró pertinente aplicar a la denunciada la sanción de reparación de omisiones, ordenando en virtud de ello el pago de las remuneraciones dejadas de pagar por la denunciada a los productores fonográficos, por un total de US$ 532,50 dólares americanos correspondientes al período comprendido entre abril y agosto de 2014.

 

De acuerdo al criterio de la Sala y teniendo en consideración la acepción de la palabra omisión^[4], lo que la legislación busca al establecer como sanción administrativa la reparación de omisiones es poder ordenar al infractor que realice aquellos actos o conductas cuya omisión determinó o contribuyó a que se configure una infracción^[5], es decir, está referida a una obligación de hacer, no a una obligación de dar, ello más aún si se tiene en cuenta que el INDECOPI, como Autoridad Administrativa, no puede fijar indemnizaciones u obligaciones monetarias en favor de los administrados, salvo disposición expresa de la ley.

 

Por lo expuesto, la Sala considera que no corresponde ordenar, vía reparación de omisiones, que se obligue a la infractora a cumplir con el pago de la tarifa que dejó de pagar a favor de los productores fonográficos.

 

En consecuencia, corresponde revocar este extremo de la resolución impugnada.

 

5.2 Multa

 

Por su naturaleza, la multa es la pena pecuniaria impuesta al denunciado por haber infringido la Ley de Derechos de Autor. A la Autoridad Administrativa le corresponde no sólo tutelar estos derechos y, a través de ello, cautelar el acervo cultural del país, sino también difundir la importancia y el respeto de los derechos de autor para el progreso económico, tecnológico y cultural de nuestra sociedad. Con la imposición de la multa se busca directa e indirectamente cumplir con estos objetivos.

 

La Sala estima que la sanción de multa debe ser impuesta tomando en cuenta la naturaleza de la infracción, así como el provecho ilícito obtenido o que pretendía obtener el denunciado con el acto infractor. Asimismo, se debe tener en cuenta el fin disuasivo de una sanción, la conducta procesal del denunciado y el o los agravantes de la falta.

 

Adicionalmente, se debe tener en consideración el principio de razonabilidad^[6] establecido en la Ley 27444.

 

En el presente caso, la Sala advierte lo siguiente:

 

a) Derecho infringido por la denunciada

 

La denunciada Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C. ha incurrido en infracción a la legislación sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (artículo 37 literal d) de la Decisión 351, concordado con los artículos 133 y 137 del Decreto Legislativo 822), al haber efectuado la comunicación pública de fonogramas sin cumplir con el pago de la remuneración respectiva que la ley establece a favor de los productores de fonogramas.

 

A criterio de la Sala una infracción de esta naturaleza amerita una sanción de multa, la cual podrá ir determinándose en base a diversos factores: al provecho ilícito, fin disuasivo, agravantes u otros elementos que resulten pertinentes en el caso en concreto.

 

b) El provecho ilícito

 

El provecho ilícito obtenido por la denunciada al realizar el acto infractor está dado por lo que dejó de pagar por la comunicación pública de fonogramas a la denunciante, lo cual está determinado por el tarifario de Unimpro, debiendo aplicarse el rubro referido a “Tarifa de Hoteles, Apart Hoteles, Hostales, Albergues, Moteles, Establecimientos de Hospedaje y Similares”. De acuerdo a dicho tarifario se tiene el siguiente cuadro:

 

ESTRELLAS	TARIFA
5*	US$ 2.00 por habitación
4*	US$ 1.50 por habitación
3*	US$ 1.00 por habitación
1-2*	US$ 0,75 por habitación

 

En ese sentido, teniendo en cuenta la información que obra en el acta correspondiente a la inspección efectuada con fecha 29 de abril de 2014 y demás pruebas presentadas por la denunciante (las mismas que obran de foja 16 a foja 29), el local inspeccionado corresponde a un hotel de cuatro estrellas y cuenta con 71 habitaciones.

 

De acuerdo al criterio expuesto se tiene el siguiente cálculo:

 

HOTEL COSTA DEL SOL	NÚMERO DE HABITACIONES	TARIFA	TOTAL POR MES	TOTAL (5 MESES[7])
4*	71	US$ 1,50 por habitación	US$ 106,5	US$ 532,5

 

Por lo tanto, el monto total aplicando el tarifario de Unimpro por los meses de junio a agosto de 2014 es de US$ 532,5 dólares americanos.

 

La denunciada en su recurso de apelación ha señalado lo siguiente:

 

- Unimpro erróneamente ha pretendido complementar su tarifario con el convenio firmado con la Sociedad de Hoteles del Perú en el cual se aplica el criterio por habitación, el mismo que no puede ser aplicado al ser una asociación privada.

 

- La Sociedad de Hoteles del Perú solo representa a sus establecimientos asociados no siendo por lo tanto un gremio de operadores de establecimientos de hospedaje, como erróneamente se ha señalado en la resolución impugnada.

 

- El tarifario de Unimpro es aplicable únicamente a los asociados de la Sociedad de Hoteles del Perú y no a otros operadores del servicio de hospedaje, los cuales mantienen su autonomía.

 

Sobre el particular, se debe precisar que si bien existe un convenio con la Sociedad de Hoteles del Perú para la aplicación del tarifario mencionado en el párrafo precedente, el tarifario de Unimpro es aplicable para todos los hoteles en general.

 

c) La gravedad de la infracción

 

De acuerdo al citado artículo 188 del Decreto Legislativo 822, el obrar con ánimo de lucro o con fines de comercialización, sean éstos directos o indirectos, determinan que la infracción sea grave.

 

En el presente caso, tratándose el local denunciado de un hotel, en el que se realiza la comunicación pública de fonogramas, determina que la infracción sea grave, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 186 del Decreto Legislativo 822.

 

d) Fin disuasivo

 

Las sanciones de tipo administrativo tienen como principal objetivo disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. Así, la magnitud de dichas sanciones debe ser igual o superior al beneficio esperado en caso de cometer la infracción, a fin de garantizar que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo, no sólo sobre las personas naturales o empresas infractoras sino sobre el resto de agentes económicos del mercado. De no existir un objetivo disuasivo el actuar contraviniendo la Ley resultaría más rentable que cumplir las normas o asumir la sanción.

 

En virtud de lo expuesto, el monto de la multa debe ser mayor al beneficio ilícito esperado.

 

e) Conclusión Final

 

Por lo tanto, de acuerdo a los criterios expuestos en los párrafos precedentes, correspondería imponer una sanción mayor a la impuesta por la Primera Instancia; sin embargo, la prohibición contenida en el Principio de prohibición de la reforma peyorativa, recogida en la Ley del Procedimiento Administrativo General^[8], impide empeorar o desmejorar la situación jurídica del recurrente a consecuencia de su recurso, por lo que cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.

 

En tal sentido, en el presente caso no corresponde la imposición a la denunciada de una sanción mayor a la impuesta por la Comisión de Derecho de Autor, por la comunicación pública de fonogramas sin haber realizado el pago de la remuneración única y equitativa.

 

En consecuencia, la Sala determina que corresponde confirmar la sanción de multa ascendente a 1 UIT impuesta por la Comisión de Derechos de Autor.

 

Asimismo, corresponde confirmar la inscripción de la presente resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor.

 

6. Sobre las costas y costos del procedimiento

 

De acuerdo al artículo 196 del Decreto Legislativo 822, el denunciante puede solicitar, entre otros, el pago de las costas procesales.

 

Por su parte, el artículo 7 del Decreto Legislativo 807, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI establece que en cualquier procedimiento contencioso seguido ante el INDECOPI, la Autoridad competente, además de imponer la sanción correspondiente podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del procedimiento en los que haya incurrido el denunciante.

 

Por lo anterior y considerando que la denuncia tramitada bajo el presente expediente ha sido declarada fundada, corresponde confirmar la resolución impugnada en el extremo que dispuso que la denunciada asuma el pago de las costas y costos incurridos por la denunciante en el presente procedimiento.

 

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

Primero.- REVOCAR la Resolución N° 0361-2015/CDA-INDECOPI de fecha 10 de junio de 2015, en el extremo que ordenó a Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C. pagar a Unión Peruana de Productores Fonográficos - UNIMPRO la suma de US$ 532,50, por concepto de reparación de omisiones.

 

Segundo.- CONFIRMAR la Resolución N° 0361-2015/CDA-INDECOPI de fecha 10 de junio de 2015 en los extremos que:

 

- Declaró FUNDADA la denuncia interpuesta por Unión Peruana de Productores Fonográficos - UNIMPRO en contra de Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C., por infracción al artículo 37 de la Decisión 351, concordante con los artículos 133 y 137 del Decreto Legislativo N° 822, al haberse acreditado que la denunciada no cumplió con abonar la remuneración por la comunicación pública de fonogramas administrados por la denunciante en las habitaciones del hotel “Costa del Sol”, ubicado en Jirón Cruz de la Piedra Nº 707, Cajamarca, durante el período comprendido entre abril y agosto de 2014.

 

- IMPUSO a Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C. una sanción de multa ascendente a 1 UIT.

 

- ORDENÓ a Inmobiliaria y Servicios Masaris S.A.C. el pago de las costas y costos a favor de la denunciante.

 

- ORDENÓ la inscripción de la resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre Derecho de Autor.

 

Con la intervención de los Vocales: Ramiro Alberto del Carpio Bonilla, Carmen Jacqueline Gavelan Díaz, Néstor Manuel Escobedo Ferradas, María Soledad Ferreyros Castañeda y Gonzalo Ferrero Diez Canseco

 

RAMIRO ALBERTO DEL CARPIO BONILLA

Presidente de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual

 

/pl.