AudienciaProvincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava

c/Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.:914931988

37007740

N.I.G.:28.079.47.2-2013/0007365

Rollo de apelación nº 692/2016

Materia:Marcas

Órganojudicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autosde origen: Juicio ordinario 569/2013

Apelante:INDUSTRIA DE DISEÑO TEXTIL, S.A.

Procurador/a:D. Argimiro Vázquez Guillén

Letrado/a:D. Francisco Javier Arroyo Álvarez de Toledo Apelada: BUONGIORNOMYALERT, S.A.

Procurador/a:Dª Ana Vázquez Pastor

Letrado/a:D. Eduardo Castillo San Martín

SENTENCIAnº 289/2018

EnMadrid, a 18 de mayo de 2018.

Ennombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial deMadrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimosseñores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D.Alberto Arribas Hernández ha visto en grado de apelación, bajo el número derollo 692/2016, los autos 569/2013, provenientes del Juzgado de lo Mercantilnúmero 2 de Madrid.

Laspartes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionalesidentificados en el encabezamiento de la presente resolución.

A N T E C ED E N T E S D E H E C H O

PRIMERO.-La procuradora Dª Silvia Vázquez Senín, actuando en nombre y representación deINDUSTRIA DE DISEÑO TEXTIL, S.A., presentó el 31 de julio de 2013 demandacontra BUONGIORNO MYALERT, S.A. en solicitud de sentencia "por la que,estimando íntegramente la presente demanda:

"1.-Se declare que el uso realizado por la demandada BUONGIORNO MYALERT, S.A. de lamarca renombrada " ZARA" como elemento clave en las promociones de suservicio "Club Blinko" infringió el derecho exclusivo que INDITEX,S.A. ostenta sobre dicha marca renombrada conforme con los hechos expuestos eneste escrito y lo razonado en los Fundamentos de Derecho;

2.-Subsidiariamente a la anterior declaración y para el caso de que fueradesestimada la anterior pretensión se declare que los actos realizados porBUONGIORNO MYALERT, S.A. de la marca renombrada "ZARA" como elementosclave en las promociones de su servicio "Club Blinko" constituyenactos de competencia desleal conforme con los hechos expuestos en este escritoy lo razonado en los Fundamentos de Derecho;

3.- Secondene a BUONGIORNO MYALERT, S.A. a no reanudar tales actividades infractorasen el futuro; absteniéndose de utilizar en lo adelante (sic)cualquier denominación y/o marca y/o nombre comercial y/ o cualquier otrosigno distintivo que incluya la marca " ZARA" y/o cualquier signodistintivo confundible y/o asociable con cualquiera de las marcas propiedad deINDITEX, S.A.;

4.- Secondene a BUONGIORNO MYALERT, S.A. a indemnizar a mi mandante por los daños yperjuicios patrimoniales y morales ocasionados por los actos de infracción demarca y, subsidiariamente los actos de competencia desleal cuyo importeascenderá al monto que resulte en la fase probatoria correspondiente, deconformidad con las bases establecidas en el hecho cuarto y el fundamentojurídico material tercero de esta demanda;

5.- Secondene a la demandada a publicar el fallo de la sentencia dictada con tipo deletra de tamaño mínimo 10 en la columna derecho de cabecera de la página deinicio de los sitios web www.blinko.es y www.blinkogold.es , con un enlace decontenido a la sentencia en su totalidad, manteniendo la publicación y elenlace en esa posición durante el tiempo que el Juzgado considere oportuno y,al menos, durante un mes; y, en todo caso,

6.- Secondene a la demandada al pago de las costas originadas por esteprocedimiento".

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil dictósentencia, con fecha 15 de marzo de 2016 , con el siguiente fallo:

"Quese desstima la demanda presenteada por el procurador (sic)Dª Silvia Vázquez Senín en nombre de la mercantil INDITEX, S.A. por actos deinfracción de marca y competencia desleal interpuesta frente a BUONGIORNOMYALERT, S.A., representada por el Procurador (sic) Dª Ana VázquezPastor. Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parteactora".

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes, por la demandante seinterpuso recurso de apelación, que, admitido por el mencionado juzgado ytramitado en legal forma, con oposición de la demandada, ha dado lugar a laformación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial deMadrid, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Ladeliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 17 de mayo de2018.

Haactuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresael parecer del tribunal.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripcioneslegales.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O

I.- ANTECEDENTES RELEVANTES Y TÉRMINOS EN QUE SE SUSCITA ELDEBATE EN LA SEGUNDA INSTANCIA

1.- Lapresente litis trae causa de la demanda promovida por INDUSTRIA DE DISEÑOTEXTIL, S.A. ("INDITEX" en adelante) contra BUONGIORNO MYALERT, S.A.(en lo sucesivo "BUONGIORNO"), en ejercicio acumulado de accionesmarcarias y de competencia desleal, estás últimas con carácter subsidiario.

2.-Por lo que se refiere al primer grupo de acciones, la demandante perseguía:

(i)     Ladeclaración de que sus derechos sobre la marca "ZARA" habían sidoinfringidos por la utilización quede la misma hizo la demandada en las campañasde promoción de los servicios de remisión de contenidos vía SMS quecomercializaba bajo la denominación "Club Blinko" llevadas a cabo enla segunda mitad el año 2010. INDITEX, S.A. invocaba los apartados 2.b ) y 2.c)del artículo 34 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas("LM").

(ii)   A talpedimento se sumaban los de condena a no reanudar en el futuro las actividadesinfractoras denunciadas, a indemnizar daños y perjuicios y a publicar lasentencia, todo ello, en los términos que han quedado señalados en losantecedentes de hecho de la presente resolución. En cuanto a la pretensiónindemnizatoria, la demandante apuntaba, como método de cálculo, el recogido enel artículo 43.2.b) LM . Adicionalmente se solicitaba una indemnización por elperjuicio causado al prestigio de la marca.

3.-Las acciones de competencia desleal ejercitadas con carácter subsidiario eranla declarativa, la de prohibición de reiteración futura y la indemnizatoriaprevistas en los apartados 1 , 2 y 5 del artículo 32 de la Ley 3/1991, de 10 deenero, de Competencia Desleal , según la redacción resultante de lamodificación operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ("LCD").Tales pedimentos se basan en la comisión de actos subsumibles en los tiposconcurrenciales contemplados en los artículos 4 , 12 y 22.6.b) de la referidanorma .

4.- Laconducta en que se sustenta la demanda consiste, en esencia, en que parapromocionar la suscripción del servicio de remisión de contenidos multimediavía SMS que comercializaba bajo la denominación "Club Blinko",BUONGIORNO ofrecía, en determinadas páginas web a las que se accedía a travésde banner con el signo ZARA insertados en otras páginas web, en Facebook yHotmail, la participación en un sorteo en el que el premio estaba constituidopor una tarjeta regalo de ZARA por importe de 1000 euros. En la pantalla que semostraba tras clicar en el banner, el signo ZARA aparecía en todos los casosdestacado y enmarcado en un rectángulo, evocando el formato de las tarjetashabitualmente emitidas por bancos, grandes almacenes y otras entidades confines comerciales. La participación en el sorteo estaba condicionada a lasuscripción del servicio, de pago, y al mantenimiento de la misma durante untiempo mínimo de 30 días, según se hacía constar en el texto informativo quefiguraban en el faldón de la pantalla, en el que también se hacía referencia alprestador del servicio y condiciones de este. La suscripción al servicio podíallevarse a cabo a través de esa misma pantalla.

5.- Alcabo del trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia desestimatoria.Tal decisión se sustenta, en esencia, en que el uso de la marca ZARA realizadopor BUONGIORNO no afectó a ninguna de las funciones de la marca (de indicaciónde origen, publicitaria y de inversión), no lesionó la notoriedad de la marcade la demandante, ni implicó un aprovechamiento indebido de la reputación de lamisma, considerándose, en cuanto a este último extremo, que se trataba de unuso con justa causa y conforme a los usos del comercio, en tanto que necesariopara la identificación del premio. Las acciones de competencia deslealejercitadas con carácter subsidiario tampoco prosperaron al considerar el jueza quo que se encontraban prescritas.

6.-Disconforme con lo así decidido, INDITEX apeló para solicitar una sentenciaconforme con sus pedimentos iniciales. Debemos efectuar, sin embargo, dosprecisiones: (i) en lo referente a la acción declarativa de infracciónmarcaria, se hace abandono de aquellos planteamientos de la demanda que sesustentaban en el artículo 34.2.b) LM , por lo que el juicio sobre estacuestión y el consiguiente pronunciamiento desestimatorio debe considerarseexcluido del ámbito de la labor revisora que como tribunal de apelación noscorresponde; y (ii) se concreta el montante indemnizatorio a la vista delresultado de la prueba practicada en primera instancia, pasándose a solicitar84.000 euros por infracción del derecho de exclusiva y 308.327,62 euros por eldaño causado al prestigio de la marca.

7.-Por su parte, BUONGIORNO, en el escrito de oposición, no se limita a combatirlos argumentos desplegados en el de interposición del recurso, sino que, además,revive, como argumento defensivo, en conexión con la doctrina del efecto útil,la aplicabilidad de la doctrina del retraso desleal o verwirkung, que habíasido rechazada en la sentencia recurrida.

8.- Enlos apartados que siguen, acometeremos el examen de las cuestiones planteadasen esta segunda instancia, en la medida que resulte procedente para darrespuesta a la contienda que se nos somete.

II. SOBRE LA APLICABILIDAD DE LA DOCTRINA DEL RETRASO DESLEAL

9.- Enla sentencia impugnada se rechaza la doctrina del retraso desleal("verwirkung") esgrimida por BUONGIORNO con fundamento en la falta decualquier conducta de INDITEX susceptible de generar la confianza legítima deque no iba a perseguir los actos presuntamente infractores de sus derechos queimputaba a BUONGIORNO.

10.-BUONGIORNO combate tal apreciación con el argumento de que, tras anunciarINDITEX en el último burofax que le dirigió, el 17 de diciembre de 2010(documento nº 14 de la demanda, t. 2, f. 339), el ejercicio inmediato de accionessi no se satisfacían sus pretensiones, habiendo confirmado BUONGIORNO el cesede la conducta que motivó la reclamación de INDITEX por medio de burofaximpuesto el 4 de enero de 2011 (documento nº 15 de la demanda, t. 2, f. 348),no volvió a recibir más noticias de las reclamaciones de INDITEX hasta que sele dio traslado de la demanda. Aduce BUONGIORNO que el hecho de que INDITEX nopresentase demanda de forma inmediata tras la recepción de su burofax, tal comohabía advertido previamente, creó en BUONGIORNO la expectativa legítima de queno iba a ser ya demandada.

11.-La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:794),en línea con una consolidada línea jurisprudencial, establece que la aplicaciónde la doctrina invocada por BUONGIORNO requiere la concurrencia de lossiguientes presupuestos: "[...] en el plano funcional, su aplicacióndebe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de laacción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicaciónrequiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y deuna inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetivadeslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca dela no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho quedebe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor" .

12.-En la ulterior sentencia de 26 de abril de 2018 (ECLI:ES:TS :2018:1502), elAlto Tribunal, tras observar que las doctrinas del retraso desleal y la de losactos propios no son exactamente lo mismo, pese a tener en común la relacióncon el principio de la buena fe, se hace eco de lo establecido en lassentencias de 15 de junio de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:4178 ) y 1 de abril de 2015(ECLI:ES:TS :2015:2212) acerca de los elementos caracterizadores de lainstitución que aquí nos ocupa, en términos similares a los recogidos en lasentencia transcrita en el precedente numeral. También recoge la sentencia loseñalado en la de 12 de diciembre de 2011 (ECLI:ES:TS :2011:8594), en la que sedefine el retraso desleal en el ejercicio del derecho en los siguientestérminos: "Se enuncia diciendo que "un derecho subjetivo o unapretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durantemucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a queel adversario de la pretensión puede esperar objetivamente que ya no seejercitará el derecho" , para apuntar más adelante: "Ladoctrina indica que la figura del retraso desleal se distigue de laprescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se hayaejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere,además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza enel deudor de que el titular del derecho no lo ejercería [...]" . Sobreesta base, la sentencia de 26 de abril de 2018 concluye que la concurrencia dela figura que nos ocupa requiere la concurrencia de tres requisitos: (i) eltranscurso de un periodo dilatado de tiempo durante el cual el titular delderecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo; (ii) la inactividad deltitular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado,y (iii) la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va aser ejercitado, añadiendo, en cuanto a este último que "debe ser eltitular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que sumera inactividad" .

13.-Como antes se indicó, BUONGIORNO estima que la doctrina a la que nos venimosrefiriendo resulta aplicable en el presente caso. Enfatiza la apelante que lainacción de INDITEX tras haber anunciado en el último de los requerimientos quele dirigió el inicio inmediato de acciones de no satisfacerse los pedimentosque en él se registraban (cese del uso de la marca ZARA, firma de un acuerdorecogiendo el compromiso de no reanudar el uso en lo sucesivo e indemnizaciónde daños y perjuicios proporcionando previamente determinada información parasu cálculo), y después de haberle contestado BUONGIORNO que había suspendidolas campañas publicitarias de las que derivaba la presunta infracción marcariaque le imputaba, generó la confianza de que INDITEX se daba por satisfecha contal cese y renunciaba a reclamar daños y perjuicios.

14.-Disentimos de tal valoración. Entendemos que el contenido de la contestacion deBUONGIORNO al requerimiento de INDITEX impide atribuir a la falta de ejerciciode acciones legales con la inminencia anunciada el significado que le señala laapelante. En efecto, en su contestación BUONGIORNO no se limitaba a comunicarque había cesado en el uso de la marca presuntamente infringida, sino quetambién mostraba su frontal y absoluto rechazo a que su proceder pudieraconsiderarse infractor, bosquejando los argumentos jurídicos de los que secreía asistida para afirmarlo. En tales circunstancias, la significación delhecho de que no se promoviese inmediatamente demanda en reclamación de daños yperjuicios pese a la advertencia hecha en tal sentido ha de entenderse sin dudamatizada por la probabilidad, más que fundada a la vista de los términos de lacontestación de BUONGIORNO, de un escenario conflictual agudo en sede judicial,sin que, por otra parte, INDITEX tal como se desprende de los términos de su requerimiento,apareciera pertrechada en aquel momento de todos los elementos probatoriosprecisos para sostener su pretensión.

III- SOBRE EL ALCANCE DE LA PROTECCIÓN DE LA MARCA NOTORIA

15.-En la presente alzada se plantea un intenso debate de corte jurídico enrelación con los requisitos y el alcance de la protección de la marca notoria,lo que hace necesario que comencemos nuestro análisis por el establecimientodel marco de referencia, a la luz, primordialmente, de lo que resulta de lassentencias del Tribunal de Justicia, toda vez que el Tribunal Supremo, cuandoha abordado la materia bajo el régimen establecido en la vigente LM, se halimitado en gran medida a hacerse eco de aquella.

16.-El ámbito objetivo de protección de la marca viene determnado en el artículo 34LM . Aparte de las condiciones específicas de protección que se establecen encada uno de los apartados que lo integran para los supuestos que contemplan, eljuicio de que los derechos del titular de la marca han sido infringidos por lautilización ajena sin su consentimiento de un signo idéntico o semejante alregistrado entraña la concurrencia de una serie de presupuestos, que indicanque, para considerarse infractora, dicha utilización: (i) ha de producirse"en el tráfico económico"; (ii) es "para productos oservicios"; y (iii) menoscaba alguna de las funciones de la marca. Cabríaañadir la exigencia de que (iv) el infractor haya hecho un "usoactivo" del signo, que cobró realce a partir de la sentencia de 23 de marzode 2010 , asuntos acumulados C-236/08 a C-238/08 , Google France y Google, lacual, en el entorno de la controversia que allí se planteaba, a saber, el usopor tercero de una marca registrada como palabra clave en un motor de búsquedade internet, y en cuanto al análisis de la conducta del prestador del serviciode referenciación, rechazó que se pudiera imputar a este infracción marcariaalguna, sentando que "crear las condiciones técnicas necesarias paraque pueda utilizarse un signo y recibir una remuneración por este servicio nosignifica que el prestador del servicio haga por sí mismo uso del signo" (apartado 57). En la ulterior sentencia de 15 de diciembre de 2011,C-119/10 , Frisdaken Industrie Winters, se reitera esta doctrina (apartados 28y 29).

17.- Ala vista del posicionamiento de las partes, la cuestión más espinosa enrelación con la identificación del marco teórico de análisis es la referente asi, tratándose de la protección de una marca notoria, resulta también exigiblela doctrina relativa a la afección de las funciones de la marca. Frente a lapostura a favor plasmada en la sentencia recurrida, INDITEX sostiene que no. Enla lógica de la dialéctica que entraña todo procedimiento, BUONGIORNO hacesuyos los postulados de la sentencia, si bien conectándolos con el tema de lalimitación del derecho de marca contemplada en el artículo 37.2 LM .

18.-En relación con este tema, cabe observar que el noveno considerando de laDirectiva 89/104 señala como una de sus finalidades fundamentales facilitar quelas marcas gocen de la misma protección en las legislaciones de todos losEstados Miembros. De ahí cabe entender que la protección que se pretendebrindar al titular de la marca viene determinada por sus intereses específicosen cuanto titular de la marca, lo que conduce lógicamente a anudar dichaprotección a la afectación de las funciones de la marca.

19.-En este sentido, resulta de una claridad meridiana el análisis que efectúa lasentencia del Tribunal de Justicia de 19 de julio de 2010, C-376/11 , PieOptiek (ECLI: EU:C:2012:502 ), al pronunciarse en los siguientes términos:

"45.A este respecto, en el artículo 5, apartados 1 y 2, de la mismaDirectiva se precisa que dicho titular dispone de un derecho exclusivo que lofaculta para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en eltráfico económico, esto es, que haga una utilización comercial (véase, en estesentido, la sentencia de 29 de marzo de 2011, Anheuser-Busch/Budejovick Budvar,C 96/09 P, Rec. p. I 2131, apartado 144), de un signo idéntico osimilar para determinados productos o servicios y en determinadas condiciones.

46. ElTribunal de Justicia ya ha declarado que dicho derecho exclusivo se concedepara permitir que el titular de la marca proteja sus intereses específicos comotitular de dicha marca, es decir, para garantizar que ésta pueda cumplir lasfunciones que le son propias y que, por lo tanto, el ejercicio de este derechodebe quedar reservado a los casos en los que el uso del signo por un terceromenoscabe o pueda menoscabar las funciones de la marca. Entre dichasfunciones no sólo figura la función esencial de la marca, consistente engarantizar a los consumidores la procedencia del producto o del servicio, sinotambién sus demás funciones, como, en particular, la consistente en garantizarla calidad de ese producto o de ese servicio, o las de comunicación, inversióno publicidad (véanse las sentencias de 18 de junio de 2009, L'Oréaly otros, C 487/07, Rec. p . I 5185, apartado 58, y de23 de marzo de 2010, Google France y Google, C 236/08 a C238/08 , Rec. p. I 2417, apartados 75 y 77)" (énfasis añadido).

En elmismo sentido se han pronunciado las sentencias de 19 de septiembre de 2013,C-661/11 , Martin y Paz Diffusion, S.A. vs. David Depuydt, apartado 58 (ECLI:EU:C:2013:577 ) y de 6 de febrero de 2014, C-65/12 , Leidseplein Beheer y DeVries, apartados 29 y 30 (ECLI: EU:C:2014:49 ).

20.- Ala luz de tales consideraciones, debemos concluir que yerra el apelante cuandosostiene que la doctrina de la afección de las funciones de la marca no juegaen el caso de la marca renombrada, bastando, respecto de esta, con comprobar laconcurrencia de los requisitos que específicamente contempla el artículo34.2.c) LM (que transpone el artículo 5.2 de la Directiva 89/104 ) para poderimpetrar la protección de la norma. La propia parte dispositiva de la sentenciaInterflora, que INDITEX invoca, brinda argumentos en contra de la posiciónmantenida por esta, cuando al final del apartado 2) alude a " ... y sinmenoscabar por lo demás las funciones de la mencionada marca de renombre".

21.-Lo que hace el artículo 5.2 de la Directiva 89/104 (y, por ende, el artículo34.2.c) LM ) es señalar el alcance de la protección reforzada que se reconoce ala marca de renombre y las condiciones específicas a las que la misma sesupedita. Resulta aclaratoria en este sentido la sentencia de 9 de enero de2003, C-292/00 , Davidoff (ECLI: EU:C:2003:9 ):

"19.El artículo 5, apartado 2, de la Directiva permite conceder a las marcas derenombre una protección mayor que la que establece el artículo 5, apartado 1.

20.     Laprotección es mayor en el caso de los productos y servicios a los que se aplicaen el sentido de que puedefacultarse al titular para prohibir el uso de unsigno idéntico o similar a su marca para productos o servicios que no sonsimilares a aquellos para los que se ha registrado la marca, es decir, ensituaciones en las que está excluida la protección conferida por el artículo 5,apartado 1, que sólo se aplica respecto a productos o servicios idénticos o similares.

21.     Estaprotección reforzada se concede cuando con la utilización del signo realizadasin justa causa sepretenda obtener una ventaja desleal del carácter distintivoo del renombre de la marca o se pueda causar perjuicio a los mismos. Se trata,por tanto, de una protección específica contra actos que dañan el carácterdistintivo o el renombre de las marcas de que se trate".

En elmismo sentido, sentencia de 23 de octubre de 2003, C-408/01 , Adidas-Salomon yAdidas Benelux, apartado 27 (ECLI: EU:C:2003:582 , citando a su vez la de 22 dejunio de 2000, C-425/98 , Marca Mode, apartados 34 y 36) y la sentenciaLeidseplein Beheer y De Vries ya citada, apartado 33. También cabría señalar lala sentencias de 22 de septiembre de 2011, C-323/09 , Interflora vs. InterfloraBritish Unit, apartado 37, inciso segundo (ECLI: EU:C:2011:604 ).

22.- Ala vista de las consideraciones que anteceden, el esquema que debería seguirsepara la resolución de la controversia que se nos somete sería analizarprimeramente la concurrencia de los presupuestos comunes que hemos identificadoen párrafos precedentes (vid. apartado 16 supra) y, tras ello, comprobar si seda alguna de las infracciones contempladas en el artículo 34.2.c) LM quesirvieron de fundamento a la demanda; en esta última se achacaban a BUONGIORNOconductas de degradación y parasitismo, cargos que INDITEX mantiene en surecurso.

IV. PROYECCIÓN DEL MARCO DE ANÁLISIS SOBRE EL CASO CONCRETO

23.-La proyección del marco de análisis establecido en el apartado precedente vienecondicionado por un hecho fundamental, cual es el silencio de la parte apelanteante el juicio reflejado en la sentencia recurrida de que las conductasatribuidas a BUONGIORNO no entrañan una infracción de las funciones económicasde la marca.

24.-Como ha quedado establecido, la primera fase del análisis para determinar si eluso que BUONGIORNO hizo del signo "ZARA" constituye una infracción delos derechos de la aquí apelante, en cuanto titular de la marca renombrada"ZARA", nos remite a la comprobación de si dicho uso puede sercalificado como uso activo, en el tráfico económico, para productos o serviciosy perjudicial para las funciones de la marca.

25.-La concurrencia de las tres primeras notas no se nos presenta problemática, enla medida en que BUONGIORNO utilizó el signo "ZARA" para promocionarsu servicio, resultando por ello patente que nos encontramos ante un usoactivo, en el tráfico económico (sentencia Interflora, apartado 30 y sentenciaPie Optiek, apartado 45) y para productos y servicios de BUONGIORNO (sentenciaInterflora, apartado 31).

26.-En relación con la nota de perjuicio de las funciones de la marca, nosencontramos con que, frente a la valoración negativa del juzgador de laanterior instancia, la parte apelante ha optado por limitarse a mantener que noes necesario que dicha nota concurra. De esta forma, una vez establecido eldesacierto de tal posición, el juicio expresado en la sentencia ha de quedarincólume, pues, no habiendo explicitado la parte argumentos con los queconfrontar tal valoración, no puede este tribunal lanzarse a buscar en eldiscurso de la apelante elementos con los que construir una respuesta a loapreciado por el tribunal precedente.

27.-Tal situación no puede sino resultar en una desestimación del recurso en todosaquellos puntos por los que se pretende el acogimiento de los pedimentosanudados al ejercicio de acciones marcarias. El diferente contexto que enmarcóel debate en el recurso sustanciado ante este sala con el número 76/14,resuelto por sentencia de 5 de febrero de 2016 , que la parte apelante esgrimea favor de sus pretensiones, explica el dispar resultado.

V. SOBRE LAS ACCIONES DE COMPETENCIA DESLEAL EJERCITADAS CONCARÁCTER SUBSIDIARIO

28.-Las pretensiones deducidas por INDITEX en este plano se encuentran con elobstáculo de la prescripción apreciada por el juzgador precedente. Larecurrente combate tal apreciación señalando que no resultaría aplicable elplazo prescriptivo de un año, sobre el que pivota aquella, sino el segundo delos plazos que contempla el artículo 35 LCD , el de tres años desde el momentode la finalización de la conducta, el cual, continúa diciendo la apelante, nohabría transcurrido al tiempo de interposición de la demanda, teniendo encuenta que la conducta tachada de desleal finalizó el 3 de enero de 2011. BasaINDITEX su rechazo a la aplicación del primero de los plazos prescriptivosestablecidos en el artículo 35 LCD en que, según pone de manifiesto la pruebapericial, BUONGIORNO cesó en su ilícito proceder el 3 de enero de 2011, no el23 de diciembre de 2010, como había comunicado a la recurrente (vid. apartado10 supra). En el sentir de INDITEX, el desconocimiento de la continuación de laconducta ilícita durante ese periodo de tiempo impide considerar que concurrenlas circunstancias determinantes de la entrada en juego de la prescripción deun año ( "... desde el momento en que pudieron ejercitarse y ellegitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competenciadesleal" ) .

29.-Ninguna consideración merecen tales alegatos. Se trata de descargos que aflorancon ocasión del recurso, a pesar de que, siguiendo lo que nos dice la propiaparte, se tuvo conocimiento de los hechos en tiempo hábil para hacerlos valerpor el cauce del artículo 286.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("LEC"). Por el contrario, nada se indicó, ni en el acto del juicio ni en eltrámite deferido de conclusiones por escrito que se habilitó por el juzgado deconformidad con las partes. En tales circunstancias, el artículo 456.1 LECaboca a la respuesta anticipada.

VI. COSTAS

30.-La suerte desestimatoria de su recurso determina que INDITEX deba hacer frentea las costas ocasionadas por el mismo, de conformidad con el artículo 398.1 enrelación con el 394.1 LEC .

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

FALLO

LaSala acuerda:

1.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por INDUSTRIA DE DISEÑO TEXTIL,S.A. contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2016 por el Juzgado de loMercantil número 2 de Madrid , en el procedimiento número 569/2013.

2.-Imponer a INDUSTRIA DE DISEÑO TEXTIL, S.A. las costas ocasionadas por surecurso.

Contrala presente sentencia cabe interponer ante este Tribunal, en el plazo de losveinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso,recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la SalaPrimera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterioslegales y jurisprudenciales de aplicación.

Así,por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señoresmagistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.

AVISOLEGAL

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