AUD.PROVINCIALSECCION N. 4

ACORUÑA

SENTENCIA:00433/2018

N10250

DE LASCIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

-

Tfno.:981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 47 1 2015 4065671

ROLLO:RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000118 /2017

Juzgadode procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA Procedimientode origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000498 /2015 Recurrente: Cirilo ,PUERTO 80 PROJECTS, S.L.U.

Procurador:JORGE BEJERANO PEREZ, JORGE BEJERANO PEREZ

Abogado:JUAN ANTONIO ASTRAY SUAREZ, JAVIER MAESTRE RODRIGUEZ

Recurrido:MEDIAPRODUCCION SLU

Procurador:MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE

Abogado:RAUL BERCOVITZ ALVAREZ

S E NT E N C I A

Nº433/18

AUDIENCIAPROVINCIAL

SECCIONCUARTA

CIVIL-MERCANTIL

IlmosMagistrados-Jueces Sres/as.:

JOSÉLUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIOMIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLOGONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En ACORUÑA, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de ACORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000498 /2015, procedentes delXDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSODE APELACION (LECN) 0000118 /2017, en los que aparece como parte demandada-apelante, Cirilo , PUERTO 80 PROJECTS, S.L.U., representado por el Procuradorde los tribunales, Sr./a. JORGE BEJERANO PEREZ, asistido el segundo por elAbogado D. JUAN ANTONIO ASTRAY SUAREZ, y el primero por el letrado DON JAVIERMAESTRE RODRIGUEZ, y como parte demandante-apelada, MEDIAPRODUCCION SLU,representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONTSERRAT BERMUDEZTASENDE, asistido por el Abogado D. RAUL BERCOVITZ ALVAREZ, sobre DERECHOS DEPROPIEDAD INTELECTUAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha22-11-2016, la expresada resolución contiene en su fallo el siguientepronunciamiento:

"QueESTIMANDO la demanda presentada por las entidades MEDIPRODUCCIÓN, S.L.U., y GOLTELEVISIÓN, S.L.U.(hoy también Mediaproducción) asistidas por el Letrado Sr.Raúl Bercovitz Alvarez, y representadas por. la Procuradora Sra. RodríguezChacón; sobre infracción de derechos de: propiedad intelectual y(subsidiariamente) por competencia desleal, contra la entidad PUERTO 80PROJECTS, S.L.U., asistida por el Letrado Sr. Maestre Rodríguez y representadapor el Procurador Sr. Bejerano Pérez ; y contra D. Cirilo , asistido por laLetrada Sra. Platas Casteleiro y representada por el Procurador Sr. BejeranoPérez;

1.      Declaroque los demandados han violado derecho afínes depropiedad intelectualpertenecientes a la parte demandante.

2.      Condenoa los demandados a cesar inmediatamente en la facilitación de enlaces o linksde Internet,de cualquier tipo que den acceso al visionado en directo e en modoligeramente dife4idó ce partidos de fútbol producidos o emitidos por cualquierade las demandantes, ya sea en la actual temporada o en futuras temporadas, através de la página web <www,rojadirecta.me> o de cualquier otrapágina web que los demandados pudieran utilizar en iguales términos, o queredireccione a la misma; y a cesar, en general, en cualquier otro uso ilícitode los contenidos cuya explotación exclusiva corresponda a las demandantes.

3.      Seprohíbe a los demandados la utilización o explotación de cualquier soporte osistema tecnológico oinformático para resta el servicio de visionado en directoo en modo ligeramente referido de partidos de fútbol producidos o emitidos porcualquiera de las demandantes.

4.      Alamparo de lo dispuesto en el artículo: 34/2002, de 11 de julio, de Servicios dela Sociedad Información y deComercio Electrónico, se ordena a los prestadoresde servicios de la sociedad de la información reconocidos en el Registro deOperadores de la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones (hoy CNMC) que,mientras los demandados no acrediten al Juzgado haber dado cumplimiento a loacordado en los puntos 2 y 3 anteriores, suspendan la transmisión, elalojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o lprestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación en relacióncon <www.rojirecta.ne> o cualquier otra página que los demandadospudieran utilizar en iguales términos, o que redireccione a dicho sitio para suacceso, bloqueando o impidiendo el acceso desde territorio español a dichaspáginas de Internet.

5.      Sedeclara que la conducta de los demandados ha causado daños a los demandantes y,en consecuencia,que están solidariamente obligados a indemnizar a las actoraspor los daños causados, dejando la determinación de esos daños para un procesoposterior.

6.      Condenandoa los demandados a la publicación a su costa, del texto del encabezamiento yfallo de lasentencia mediante anuncios en las ediciones nacionales de los diariosEl País y El Mundo; y asimismo se publique ese mismo texto en la pantalla deinicio la propia web ROJADIRECTA (y las webs que a ella redireccionancontroladas por los demandados) durante al menos dos semanas.

Todoello con imposición de las costas a las demandadas."

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por los demandados se interpuso recurso deapelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándoselos autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZMONTELLS Y FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Seaceptan los de la resolución apelada, en cuanto no contradigan los siguientes.

PRIMERO.-Las entidades GOL TELEVISIÓN, S.L.U. y MEDIAPRODUCCIÓN S.L.U., sociedades delgrupo IMAGINA, (hoy fusionada la primera por absorción de la segunda, cuyaprincipal actividad es la gestión del canal del fútbol de pago Gol-T en la TDTPremium, como entidad de radiofusión, y fue cesionaria de los derechosaudiovisuales correspondientes a la temporada futbolística 2014/2015) tambiénconocido como grupo MEDIAPRO, que tiene asignados los derechos audiovisuales yderechos de explotación y su comercialización de los partidos de la competiciónde liga de fútbol profesional de primera y segunda división A y Copa del Rey(excepto la final) correspondientes a la temporada futbolística 2014/2015 hastala temporada 2018/2019, interponen demanda contra la entidad PUERTO 80 PROJETS,S.L.U, y contra su socio y administrador único, don Cirilo , cuya actividad esla explotación de la página web Roja Directa, según mantiene la demandadadedicada a informar sobre eventos deportivos a nivel mundial, cuyo contenido esaportado por los usuarios de la misma, que contiene enlaces a recursos externosde terceros donde se reconoce que en ocasiones se lleva a cabo la emisión oradiofusión de dichos eventos, derechos afines de propiedad intelectual, que lasentencia apelada estima la demanda, al considerar acreditado que los demandadoscon su actuar, ofreciendo en ocasiones acceso no autorizado a retrasmisionesdeportivas de las que es titular de sus derechos exclusivos la parte actora,actuando la entidad demandada PUERTO 80 PROJETS, S.L.U. como un auténticoproveedor de contenidos y no como mero intermediario, y el demandado don Cirilo, en su condición de persona física independiente, por su labor de cooperadordirecto conociendo la conducta infractora, dado que tiene cedido sus derechoscomo titular registral de la marca española nº 2.938.949 "ROJADIRECTA"(mixta), solicitada en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) el 9 dejulio de 2010, siendo concedido su registro el 17 de enero de 2011, paradistinguir servicios de la clase 38, en concreto "servicios de telecomunicaciones",utilizada en el propio sitio web de ROJADIRECTA y en las mismas páginasde enlace, de lo que se estima acreditado que existe pues una participacionrelevante del codemandado en la infraccion de derechos con la mercantil PUERTO80 PROJETS, S.L.U., y en consecuencia tras declarar que los demandados hanviolado derechos afines de propiedad intelectual pertenecientes a la partedemandante, les condena a cesar inmediatamente en la facilitacion de enlaces olinks de Internet, de cualquier tipo, que den acceso al visionado en directo oen modo ligeramente diferido de partidos de futbol producidos o emitidos porcualquiera de las demandantes, ya sea en la actual temporada o en futurastemporadas, a traves de la pagina web <www.rojadirecta.me> o decualquier otra pagina web que los demandados pudieran utilizar en igualesterminos, o que redireccione a la misma; y a cesar, en general, en cualquierotro uso ilicito de los contenidos cuya explotacion exclusiva corresponda a lasdemandantes. Y les prohíbe la utilizacion o explotacion de cualquier soporte osistema tecnologico o informatico para prestar el servicio de visionado endirecto o en modo ligeramente diferido de partidos de futbol producidos oemitidos por las demandantes. Y ordena a los prestadores de servicios de lasociedad de la informacion reconocidos en el Registro de Operadores de laComision del Mercado de las Telecomunicaciones (hoy CNMC) que, mientras losdemandados no acrediten al Juzgado haber dado cumplimiento a lo acordado en lospuntos 2 y 3 anteriores, suspendan la transmision, el alojamiento de datos, elacceso a las redes de telecomunicaciones o la prestacion de cualquier otroservicio equivalente de intermediacion en relacion con <www.rojadirecta.me>o cualquier otra pagina web que los demandados pudieran utilizar en igualesterminos, o que redireccione a dicho sitio para su acceso, bloqueando oimpidiendo el acceso desde territorio espanol a dichas paginas de Internet. Ydeclara que la conducta de los demandados ha causado danos a los demandantes y,en consecuencia, que estan solidariamente obligados a indemnizar a las actoraspor los danos causados, dejando la determinacion de esos danos para un procesoposterior. Condena a los demandados a la publicacion a su costa, del texto delencabezamiento y fallo de la sentencia mediante anuncios en las edicionesnacionales de los diarios El Pais y El Mundo; y asimismo se publique ese mismotexto en la pantalla de Inicio de la propia web ROJADIRECTA (y las websque a ella redireccionan controladas por los demandados) durante al menos dossemanas. Todo ello con expresa imposicion de las costas a las demandadas.

Contradicha resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña,interpone recurso de apelación tanto la representación de la entidad demandadaPUERTO 80 PROJETS, S.L.U, como la de don Cirilo , interesando con surevocación, la desestimación íntegra de la demanda, alegando diversos motivoslos que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada, con expresaimposición de las costas procesales a la parte actora.

Laparte actora se opuso al recuro de apelación, suplicando la confirmación de lasentencia apelada.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado por la entidad PUERTO 80 PROJETS,S.L.U. versa sobre el modo del funcionamiento de la web roja directa, alegandoerror en la valoración de la prueba, concretamente de los dictámenespericiales, y pone en cuestión la credibilidad del testigo-perito Sr. Nemesio ,representante de IPROHED, que declara a instancia de la parte actora, porcuanto alega que intervino como abogado en otro procedimiento de idénticascaracterísticas al presente y también contra la misma parte demandada-apelanteunas dos semanas más tarde, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña,por lo que tiene un interés directo en el resultado del pleito, y no debe portanto tenerse en cuenta su declaración. De ahí, que mantenga que la únicaprueba válida sobre el funcionamiento de la página web roja directa es lapracticada a instancia de la demandada, perito Sr. Pablo , y la pericialinformática del Sr. Plácido , que se admitió su práctica en segunda instancia,así como la pericial económica.

Laexistencia de causa de tacha de testigos y peritos tampoco invalida ladeclaración, sino que se trata de una simple admonición al juez para quepondere el testimonio. De esta forma se ha expresado con unanimidad lajurisprudencia, así en STS de 14 de febrero de 2000 , que dispone al respectoque: "viene siendo reiterada la jurisprudencia -por todas las sentenciasde 17 de mayo de 1974 , 6 de mayo de 1983 y 3 de diciembre de 1984 determinantede que la tacha de testigos no produce su inhabilidad y no impide, aunconcurriendo los motivos que para su tacha señala el art. 660 de la Ley deEnjuiciamiento Civil , que su testimonio sea valorado por el juzgador si tieneel convencimiento de su veracidad, veracidad que el recurrente no contradiceeficazmente al no poner de manifiesto desviación alguna de los testimoniosporque no alcanzan a serlo las causas que hayan servido de base a la tacha delos testigos que prestaron aquéllos -de ser así, tacha equivaldría a anulaciónde testimonio-, habiendo, por todo ello, de desestimarse el motivo derecurso".

Puesbien, el tribunal no considera que la declaración del testigo-perito Sr. Nemesio, no pueda ser tomada en consideración, aun cuando se reconoce el interésdirecto en el asunto. Pues se mantiene además en el recurso sobre lametodología empleada por uno y los otros peritos, desde el momento que se aduceque el testigo-perito propuesto por la actora que afirma no poder acceder alsistema de la página web litigiosa, examinándola "desde fuera" ydando su opinión por mera experiencia, imaginándose como funciona, mientras quelos propuestos por la recurrente entraron en el sistema y lo analizaron"desde dentro" por lo que debe tomarse, a éstos los únicos paradictar sentencia, y considera que la juzgadora a quo se apartá de los criteriosestablecidos por la jurisprudencia a efectos de valoración de la prueba pericialrespecto del funcionamiento de la página web roja directa, que de su resultadono puede concluirse de otro modo que los enlaces y los datos descriptivos delos mismos que configuran el contenido de la agenda deportiva es creadoexclusivamente por los usuarios, y no por los administradores del sitio, queúnicamente ofrecen el servicio de ordenar y mostrar automáticamente los datosaportados por los usuarios.

Esclaro que nos encontramos ante una cuestión técnica, relativa al funcionamientode la página web rojadirecta, para cuya apreciación son precisosconocimientos propios de la informática e internet, que han de sersuministrados al proceso a través de la prueba pericial ( art. 335 LEC ),contando en este supuesto con las dificultades adicionales de que sepracticaron distintos dictámenes periciales, que no conducen todos ellos a lamisma conclusión.

El Sr.Nemesio afirma, lo que se admite en en la sentencia apelada, que nunca fueposible para ellos hacer una subida de enlaces por la via anunciada en lapagina, pues el boton nunca funciono cuando intentaron acceder a el, lo quetambien sucedio al propio perito de la parte demandada cuanto pretendio hacerloen sede judicial en procedimiento que se sigue en el Juzgado de lo Mercantilnumero uno de A Coruña. Por lo tanto, concluye la juez a quo que en el propioportal de rojadirecta no hay medios tecnologicos para que terceros subanenlaces por lo que se infiere que se suben de forma interna por rojadirecta.Y por las razones que expone, que los que suben los contenidos no son ajenos ala página web roja directa.

Escierto que los señores Pablo y Plácido pudieron entrar y analizar el sistema"desde dentro", dado que el administrador de la página les concediólos accesos puntuales necesarios para ello, y deducen que la página web noaloja contenido audiovisual alguno, únicamente tiene una agenda a modo de basede datos descriptivos de cada evento con enlaces a webs de terceros, queexclusivamente son los usuarios los que suben los referidos enlaces, y no el administradordel sitio, que se limita a recoger las contribuciones de los usuarios y lospresenta a modo de índice en la página web rojadirecta, siendo ajena alcontenido concreto que contribuye, actuando pues de forma neutral, como merointermediario. Admitiendo, eso sí, que debido al gran volumen de enlacesaportados por los usuarios a todo tipo de eventos emitidos en abierto enocasiones, saltándose las normas de uso del sitio, puede ocurrir como ocurreque envíen enlaces a quien está realizando una emisión no autorizada queinfrinja derechos de terceros.

Peroes que no se niega de contrario la existencia de usuarios que suben los enlacesa la página web rojadirecta, lo que se pone en cuestión es que esosusuarios sean terceros o personas ajenas al control de la entidad demandada.Máxime cuando la mercantil demandadas no ha querido aportar los datos de esosusuarios ajenos o alguna prueba de su existencia, concluyendo la sentenciaapelada que lo es el mismo administrador del sitio o personas de su entorno,coordinadas o dirigidas por los gestores de la página web, cuando los sitiosenlazados usan elementos distintivos de rojadirecta por razón del uso deun banner donde se hacen llamar así mismas official partner de rojadirecta,no existe un cauce propio en el portal de roja directa para que terceros lohagan, que hay una inmediatez a la colocacion del enlace, y que hay una exactaconcordancia entre los enlaces y los epigrafes que anuncian el contenido.

Porotra parte, se reconoce de contrario, que el sistema de registro de usuarios dela página rojadirecta no ésta siempre abierto y libre, dado que seafirma se abre por temporadas, lo que es una solución técnica habitual, afirmanlos peritos Pablo y Plácido , en sistemas que gestionan grandes cantidades de usuariospara poder actuar correctamente. El último de los referidos por razones deseguridad, por darle mayor valor a la cuenta o por tener demasiados usuariosque suben enlaces, que cuantifica en unos diez mil los registrados.

Puesbien, admitiendo la existencia de un control en la gestión de la página web,respecto a los suministradores de enlaces, que en ocasiones no introducencorrectamente los datos de registro, por tanto como presentador e indexador decontenidos rojadirecta debe anadir el valor de normalizar y adecuar esecontenido para presentar el indice de los distintos eventos deportivosintroducidos los enlaces por los usuarios.

Talcomo afirma el perito Sr. Pablo la página web rojadirecta.me recogecontribuciones que pueden tener forma de eventos y canales. Un evento es unacontecimiento deportivo con unas características concretas que lo identifican.Un canal es un sitio web desde el que se puede acceder a contenido audiovisualmediante streaming. Tanto el Sr. Pablo como el Sr. Plácido afirman que eladministrador no aporta los enlaces, porque resulta literalmente imposible queuna sola persona pueda reaccionar ante las decenas de aportaciones que sereciben ante cualquier evento, por su número de contribuciones y aportaciones,que proceden además de diversos usuarios. Y concluyen en definitiva, que lapublicación de las contribuciones de los usuarios es absolutamente automáticasin que el administrador de rojadirecta tenga ningún papel de edición delos contenidos o control y supervisión previa.

Puesbien, no podemos dar valor decisivo a las periciales del Sr. Pablo y del Sr. Plácido, por el hecho de que hubiesen podido acceder al sistema, habiéndoseloproporcionado el administrador de la página web y de forma puntual, lo que essignificativo y lógicamente debe tener su relevancia, cuando además el propioperito de la demandada, en sede de medidas cautelares, no pudo tener acceso através del registro de una cuenta de usuario, y se reconoce que estaposibilidad no se encuentra en todo momento abierta, sino que depende ladecisión del administrador de la página, cuando la imposibilidad de acceso ental momento es incuestionable.

Lógicamentese pone en duda de contrario, que el acceso facilitado por el administrador alos peritos de la entidad demandada hubiese haber podido sufrir algún tipo demanipulación por quien se lo concedió, cuando además lo fue con posterioridad ala presentación de la demanda. Y precisamente, en atención a lo expuesto, vieneobligada a probar, por razón de disponibilidad, que sea totalmente ajena o lafalta de cualquier relación, directa o indirecta, con el usuario (con distintasdirecciones IPs) o los usuarios registrados en la cuenta de acceso a la páginaweb, que según afirma, son los que colocan los enlaces a los partidos de futbolcuyos derechos exclusivos ostenta la actora, con neutralidad del administradorde la página, siendo relevante, que pese a ello, se suban exclusivamenteeventos deportivos, lo que justifica algún tipo de control por eladministrador.

Pues bien,por todo ello, no podemos concluir de otro modo, tal como hizo la juzgadora deprimera instancia, de la existencia de indicios suficientes que relaciona en lasentencia apelada que el administrador de la web ejerce un control sobre losenlaces subidos y sus contenidos, cuando la entidad demandada en base a loantes expuesto viene obligada a acreditar lo contrario por el principio dedisponibilidad y facilidad probatoria del art. 217.7 Ley de EnjuiciamientoCivil , y no se da explicación coherente y suficiente acerca de esa decisión deimpedir esa trascendental información. Admitir otra cosa, no sería más quedejar en manos de una de las partes la práctica de la prueba fundamental parala decisión del litigio, faltando de tal modo a la buena fe procesal que lodebe presidir.

Endefinitiva, consideramos correcta la conclusión de la sentencia apelada de quees la propia administradora de la web la que introduce los enlaces, con plenoconocimiento de su contenido, pues solo así se explica que pueda catalogarlo ydefinirlo e insertarlo en el epígrafe correspondiente del evento publicado enuna agenda deportiva actualizada. Actuando pues como un proveedor de contenidosmediante la técnica de enlazado a servidores externos y no como un merointermediario, como un alojador, tal como afirma la entidad demandada-apelante.

TERCERO.- Pero es más, aún cuando admitiésemos la tesis de la parte recurrente, el sermero intermediario de la sociedad de la información que aloja datos aportadospor los usuarios, que afirma serían éstos últimos en tal caso los autores de lainfracción de derechos protegidos de propiedad intelectual, el recurso tampocopodría ser estimado.

Así,se viene a admitir que son los propios usuarios quienes realizarían los actosinfractores, en cuanto que incluyen enlaces a los partidos de futbol cuyosderechos audiovisuales ostenta la entidad actora. Por tanto, mantiene la páginaweb rojadirecta no realiza ninguna comunicación pública de la emisión oradiofusión de dichos eventos con derechos protegidos, afines de propiedadintelectual, que en cuanto tiene conocimiento por denuncia presentada por laentidad actora procede a la eliminación del enlace a los partidos de futbol conderechos protegidos, sin que tenga, de conformidad con el art. 15 de la Directiva,una obligación general de supervisión activa de los datos que transmitan oalmacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos ocircunstancias que indiquen actividades ilícitas en su página web de laexistencia de centenares de enlaces diarios a todo tipo de eventos deportivos,en concreto de futbol, en competiciones sobre las que tienen derechos lademandante y que no son emitidos en abierto.

Puesbien, respecto de la calificación de las actividades realizadas por los servidoreso sitios intermedios que hacen posibles los intercambios o respecto a lossitios web que incluyen dichos enlaces que permiten acceder al derechoprotegido, en cuanto se entiende incluido en los supuestos de comunicaciónpública, contemplado en el art. 20.1 TRLPI .

Ese esel concepto que contempla incluido en la comunicación al público el artículo 3de la Directiva 29/2001/ CE , relativa a la armonización de determinadosaspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor enla sociedad de la información. En el considerando 23 de la Directiva señala queel derecho de comunicación pública "debe entenderse en un sentido amplioque incluya todo tipo de comunicación al público no presente en el lugar en elque se origina la comunicación. Este derecho debe abarcar cualquier tipo detransmisión o retransmisión de una obra al público, sea con o sin hilos,incluida la radiofusión".

Y comono se contiene ninguna definición de "comunicación al público" o de"puesta a disposición del público" es el Tribunal de Justicia de laUnión Europea (en adelante TJUE) el que ha venido perfilando los contornos deambos conceptos.

Y seextracta, en lo que aquí nos interesa, la jurisprudencia al respecto del TJUEen la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de diciembre de2017 , que refiere:

"Comohemos señalado, el Tribunal de Justicia se ha ocupado de determinar el alcancede dicho concepto, en cuanto requiere una interpretación uniforme.

En laSTJUE de 13 de febrero de 2014, Svensson, C-466/12 se planteó si constituye unacto de comunicación al público la presentación en una página de Internet deenlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidasdisponibles en otra página de Internet, siendo así que en esa otra páginapueden consultarse libremente dichas obras publicadas sin ninguna restricciónde acceso. Se trataba por lo tanto de enlaces a otra página web.

Lasentencia se refiere al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 yconsidera (apartado 19) que, para que exista un "acto comunicación"basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma quequienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichaspersonas utilicen o no esa posibilidad, de modo que el hecho de facilitarenlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debecalificarse de "puesta a disposición" y, en consecuencia, de"acto de comunicación" en el sentido de la referida disposición(apartado 20).

Lo querechazó el Tribunal de Justicia en ese caso es que la puesta a disposición deobras, mediante un enlace sobre el que se puede pulsar, comunicase dichas obrasa un público nuevo. Si la obra ya se encuentra disponible libremente para todoslos internautas en otro sitio de Internet con la autorización del titular delos derechos de autor, dicho acto no puede calificarse de "comunicación alpúblico". En el mismo sentido, el Auto de 21 de octubre de 2014, BestWaterInternational, ( C-348/13 ), a propósito de vínculos que utilizan la técnicadenominada de "transclusión" (framing). Recuérdese que lo queestablece el Tribunal de Justicia en ese caso es que no se daba lugar a que laobra en cuestión se comunique a un "público nuevo".

Lorelevante es el sentido amplio que atribuye el Tribunal al concepto al que nosreferimos, incluyendo los enlaces como "acto de comunicación".

En laSentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2016, GS Media,C-160/15 , el vínculo ya se establecía a una página en la que las obras protegidasse encontraban disponibles libremente sin la autorización del titular de losderechos de autor. Tras reiterar que el concepto de comunicación al públicodebe entenderse en un sentido amplio establece la sentencia (apartado 51) quecuando la colocación de hipervínculos se efectúa con ánimo de lucro se ha depresumir que la colocación ha tenido lugar con pleno conocimiento de lanaturaleza protegida de dicha obra y de la eventual falta de autorización depublicación en Internet por el titular de los derechos de autor. En talescircunstancias, y siempre que esta presunción iuris tantum no sea enervada, elacto consistente en colocar un hipervínculo que remita a una obra publicadailegalmente en Internet constituye una "comunicación al público".

Estosmismos criterios se han aplicado en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26de abril de 2017, Filmspeler, C-527/15 , con cita de las que hemos reseñado,considerando (apartados 36 y 37) que para que exista un "acto decomunicación" basta con que la obra se ponga a disposición de un públicode tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que seadecisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad y los enlaces a otrapágina de Internet ofrecen a los usuarios de la primera página un accesodirecto a las obras protegidas.

Segúndicha Sentencia, el concepto de "comunicación al público", en elsentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE , incluye laventa de un reproductor multimedia en el que se han preinstalado extensiones,disponibles en Internet, que contienen hipervínculos que reenvían a sitios deInternet libremente accesibles al público en los que se ponen a su disposiciónobras protegidas por derechos de autor sin la autorización de los titulares detales derechos.

Destacóel Tribunal de Justicia (apartado 41) que no se trataba, en el caso de autos,de una "mera" puesta a disposición de las instalaciones materialesdestinada a permitir o a realizar una comunicación puesto que, con plenoconocimiento de las consecuencias de tal comportamiento, en el reproductormultimedia se preinstalan extensiones que permiten específicamente a loscompradores de dicho dispositivo "acceder a obras protegidas"publicadas en sitios de difusión en flujo continuo sin la autorización de lostitulares de los derechos de autor y visualizar tales obras en su pantalla detelevisión. Esta operación permite establecer una conexión directa entre lossitios de Internet que difunden obras pirateadas y los compradores delreproductor multimedia, sin la cual estos últimos difícilmente podríandisfrutar de las obras protegidas.

Obsérveseque, en el caso que nos ocupa, los enlaces permiten conectar a los usuarios conel ordenador que alberga el archivo buscado, de manera que se facilita elacceso a obras protegidas, que se ponen a disposición de los usuarios sinautorización de los titulares de derechos afines.

Finalmente,la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2017, TPB, C-610/15 ,se refiere a la plataforma de intercambio en línea TPB (The Pirate Bay). Estaplataforma indexa ficheros torrent, de manera que las obras a las que talesficheros remiten puedan ser fácilmente localizadas y descargadas por losusuarios de dicha plataforma de intercambio. El BitTorrent es un protocolo en virtuddel cual los usuarios (llamados "pares" o "peers") puedenintercambiar ficheros. Una gran parte de los ficheros torrent que figuran en laplataforma de intercambio en línea TPB reenvían a obras publicadas sinautorización de los titulares de derechos. Se trata por lo tanto de unaplataforma de intercambio que, al indexar metadatos relativos a obrasprotegidas y proporcionar un motor de búsqueda, permite a los usuarios de esaplataforma localizar dichas obras e intercambiarlas en una red peer-topeer.

Considerael Tribunal de Justicia que, aunque TPB no alojó el contenido en sí, al poner adisposición y gestionar una plataforma de intercambio en línea, los operadoresde TPB intervienen, con pleno conocimiento de las consecuencias de su conducta,para proporcionar acceso a obras protegidas. Al indexar los archivos torrentTPB permite a los usuarios ubicar estas obras y compartirlas como parte de unared peer to peer. Por lo tanto, TPB desempeñó un papel esencial en la puesta adisposición de las obras en cuestión y hubo un "acto decomunicación"."

Puesbien, el hecho de la puesta a disposición por la entidad demandada, en el casode que fuese a través de los enlaces subidos por los usuarios, para teneracceso a los partidos de futbol de los que ostenta derechos protegidos laentidad actora es un acto de comunicación pública, por cuanto se dirige a unpúblico nuevo, dado que se ponen a disposición de las personas que no tendríanacceso a los mismos, ya que no eran abonados, por tanto público que no fue tomadoen consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaronla comunicación inicial, por lo tanto sin su consentimiento, lo que representauna actividad ílicita.

Y lohace con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, cuandose proporcionan en dicha página web a través de los enlaces, que se alegasubidos por los usuarios, acceso a obras protegidas subidas a dicha página websin autorización de los titulares de derechos, y no puede alegar ignorancia nidesconocimiento su administrador, que la gestiona y los cataloga, desde elmomento que fueron presentadas denuncias contra la entidad demandada por dichomotivo, que dieron lugar a la incoación de procedimientos penales, que si bienfueron archivados, continuó en su actuar, teniendo pues cabal conocimiento dela trasmisión a través de la página web, que es utilizada por un importantenúmero de personas que de otro modo no tendrían acceso, de los partidos decompetición española de fútbol profesional con derechos protegidos, por lo queno puede ser considerado como mero facilitador de enlaces neutral, tal comoalega, cuando es un hecho notorio que la mayor parte de los partidos de cadajornada de la competición española de fútbol profesional, de liga y copa, queson acontecimientos perfectamente determinados, y sobre los que se dispone depública información con antelación de cuando se van a celebrar y de quién tienederecho a transmitirlos, se emiten para público de pago, resulta muy forzadoque la parte demandada pudiera pretender que no tenía conocimiento efectivo deque a través de su operativa se estaban lesionando derechos de tercero, sinconsentimiento del titular de los derechos. De ahí que tenga pleno conocimientoque se trata de un acto de comunicación al público de obras protegidas, y a unpúblico nuevo. Y es claro, que la explotación de la página web tiene ánimo delucro, aún cuando sea a través de casas de apuestas exclusivamente, tal como sealega por la entidad apelante.

CUARTO.- La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de lainformación y de comercio electrónico (en adelante LSSICE) incorporó alordenamiento jurídico español la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los serviciosde la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en elmercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico o DCE).

Elartículo 17 LSSICE permite la exención de responsabilidad a aquellosprestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos debúsqueda en determinadas condiciones:

1. Losprestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlacesa otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsquedade contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a losdestinatarios de sus servicios, siempre que:

a) Notengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la queremiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de untercero susceptibles de indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con diligenciapara suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Seentenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que serefiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud delos datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, ose hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera lacorrespondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección yretirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdosvoluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieranestablecerse.

2. Laexención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en elsupuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localizaciónse facilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador quefacilite la localización de esos contenidos".

Puesbien, respecto de falta de conocimiento efectivo de la lesión de derechos deterceros a que se refiere la letra a) del apartado 1 del referido artículo paraque pueda operar la exención de responsabilidad, el Tribunal Supremo haseñalado, siguiendo la sentencia antes referida de la Audiencia Provincial deMadrid, que se incluye una mención de naturaleza ejemplificativa deconocimiento efectivo, no excluyendo la posibilidad de que el mismo se pruebede cualquier otra manera, es decir, no restringe los instrumentos aptos para alcanzarlo( STS 128/2013, de 26 de febrero ).

Bastaque el conocimiento derive de circunstancias aptas para posibilitar, aunquemediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectivaaprehensión de la realidad de que se trate ( STS de 4 de diciembre de 2012 ).

Conanterioridad, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 9 de diciembre de 2009 y 10de febrero de 2011 , realizó una interpretación del concepto de"conocimiento efectivo" a la luz de la citada Directiva. Así señalóque la LSSICE no se limitaba a incluir en los supuestos de exención deresponsabilidad el conocimiento por parte del proveedor de resolución dictadapor órgano competente que declarara la ilicitud, sino que incluía también laposibilidad de "otros medíos de conocimiento efectivo que pudieranestablecerse", como el conocimiento "que se obtiene por el prestadordel servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunquemediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensiónde la realidad de que se trate" o, en palabras de la Directiva, en suartículo 14, "hechos o circunstancias por los que la actividad o lainformación revele su carácter ilícito" ( STS 144/2013 de 4 de marzo ).

Yahemos expuesto que la demandada no podía ignorar razonablemente y de buena feque se facilita el acceso a un público nuevo, a través de enlaces para sudescarga, a partidos de futbol de la competición española de liga y copa conderechos protegidos, sin autorización de los titulares de los derechos, cuandofue advertida de ello para que cesara en su actividad con la presentación en sumomento de denuncias penales, lo que no impide que fueran sobreseídas en sumomento por no ser constitutivas de infracción penal, dada su ilicitud civil, porlo que la entidad demandada no puede acogerse a la exención de responsabilidadprevista en el artículo 17 LSSICE.

QUINTO.- En definitiva, la demandada, a través de la pagina web roja directa que estitular, ofrece el acceso a internet a un público nuevo, de forma gratuita, através de enlaces a dichas retransmisiones deportivas de futbol, valiéndose atal fin de señales de streaming, cuyos derechos de producción en exclusivatiene la parte actora sobre la fijación de imágenes en soporte material del productoraudiovisual y que explota las emisiones y transmisiones mediante televisión depago, que sólo pueden acceder a las imágenes los clientes abonados ( art 120 y126 TRLPI ).

Y lohace con pleno conocimiento de su contenido protegido, y tal actividad es unacto de explotación no consentido, por cuanto su intervención es necesaria, através de enlaces que permiten ver en directo o en ligero diferido lasemisiones y transmisiones de partidos que es titular en exclusiva la actora,sin la cual los usuarios no podrían beneficiarse de forma gratuita de las obrasdifundidas por televisión de pago de la demandante, infringiendo pues derechosajenos protegidos de propiedad intelectual de los que se aprovecha de formailícita.

Entodo caso, admitiendo la tesis de mero intermediario sería también responsablela demandada, como titular de la pagina web, sin que pueda operar la exenciónde responsabilidad, respecto de falta de conocimiento efectivo de la lesión dederechos de terceros, a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo17 de LSSICE, resultando pues su conducta relevante al autorizar sucomunicación a un público nuevo, a otros usuarios no abonados, de las emisionesy transmisiones deportivas de la que es titular la actora en exclusiva.

Así loprevé el TRLPI, tras su reforma por Ley 21/2014, de 4 de noviembre, en elartículo 138.2 , para dar una mayor y eficaz protección de los derechos depropiedad intelectual, puede imputarse la comisión de infracción no sólo alautor directo o primario de la conducta infractora sino que también caberesponsabilizar al que opera del modo que se ha calificado como infracciónindirecta, bien por conductas de inducción, de cooperación o de capacidad decontrol y beneficio económico de la actividad infractora.

Y sealega que la orden de cesación de la conducta infractora contenida en el fallode la sentencia vulnera las directivas europeas por inexistencia de obligacióngeneral de supervisión que es contraria al artículo 15.1 de la directiva,siendo además de imposible cumplimiento un control ex-ante revisando cada unode los enlaces, partiendo de la base de ser un mero intermediario, sin controlalguno de los contenidos de los enlaces subidos por los usuarios, lo que no seadmite cuando se concluye que la entidad mercantil demandada tiene un papelactivo, no una posición neutral, en el control de los referidos enlaces,infractores de los derechos audiovisuales de producción exclusiva de la parteactora.

Porotra parte, al ser un hecho notorio que la mayor parte de los partidos de cadajornada de la competición española de fútbol profesional, que sonacontecimientos perfectamente determinados, y sobre los que se dispone depública información con antelación de cuando se van a celebrar y de quién tienederecho a transmitirlos, se emiten para público de pago, resulta muy forzadoque la parte demandada pudiera pretender que no tenga conocimiento para podertomar medidas con la antelación suficiente para poder cumplir la consecuenteorden de cesación por la conducta infractora de los derechos de la actora.

SEXTO.- Establecida la responsabilidad de la demandada por la realización de actosde comunicación pública no autorizados resulta innecesario analizar lasacciones ejercitadas de forma subsidiaria en demanda de competencia desleal,que en el recurso mantiene que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita.

Lo queno puede ser aceptado, desde el momento en que en la sentencia apelada no serecoge pronunciamiento expreso al respecto en su parte dispositiva, y se reconocecomo una posibilidad de estimación la pretensión subsidiariamente formulada endemanda para el caso de que no se hubiera estimado la principal.

Espronunciamiento jurisprudencial reiterado, en aras a la delimitación de laesfera de aplicación de la Ley de Competencia Desleal, el que proclama que, deexistir algún derecho de exclusiva, es decir, protección específica en otraLey, es a ella a la que hay que acudir ( art. 11.1, inciso segundo LCD ), yello no obsta a que en otro caso (ausencia de derecho de exclusiva por nohaberse obtenido la protección específica) se pueda acudir al amparo de lanormativa de competencia desleal ex art. 11.2 y 3 LCD ( SSTS de 7 de junio de2000 , 13 de mayo de 2002 , 1 de abril y 11 de mayo de 2004 , 4 de septiembre de2006 , 17 de julio y 8 de octubre de 2007 , 7 de julio de 2009 ).

Puesbien, en este caso, los derechos de la actora obtuvieron protección jurídica enel marco de otra legislación especial, a través de legislación protectora delos derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor, por lo que noprocede entrar a considerar si se ha producido infracción de la Ley deCompetencia Desleal, que en la sentencia apelada se razona como una posibilidadfundada, pero sin transcendía jurídica cuando no se hace pronunciamiento algunoen el fallo.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere al recurso formulado por la representación de don Cirilo, que alega falta de legitimación activa en cuanto que se dirige la acción comopersona individual, cuando es el socio y administrador único de la entidadPuerto 80 Projects S.L.U., y viene condenado en la sentencia apelada comocooperador necesario, al considerar que existe una participacion relevante deldemandado en la infraccion de derechos de la actora, una actuacion directa enla produccion de los hechos ilicitos, independiente de la que puede llevar acabo como administrador-socio unico de la sociedad.

Puesbien, partiendo que se rechaza en la sentencia apelada la aplicación al caso lateoría del levantamiento del velo, debemos estimar el motivo del recurso deapelación alegado y absolver al demandado como persona física independiente asu labor de administración y socio único en sociedad de responsabilidadlimitada unipersonal.

Lacondena viene fundamentada en la actuación que se estima directa del Sr. Ciriloen la produccion de los hechos ilicitos, independiente de la que puede llevar acabo como administrador-socio unico de la sociedad. Por cuanto como personafisica independiente esta actuando junto con la sociedad Puerto 80 ProjectsS.L.U. de modo necesario y en colaboracion imprescindible para la infraccion delos derechos de los demandantes, al ser el titular registral de la marcaespanola nº 2.938.949 "ROJADIRECTA" (mixta), utilizada en elpropio sitio web de rojadirecta y en las paginas de enlace de esta,cuando no tiene ninguna licencia concedida a la mercantil Puerto 80 ProjectsS.L.U. Pero resulta también, la documental de la cesión de los derechos deexplotacion de la misma a favor de PUERTO 80 PROJECTS S.L.U. en documentoprivado de fecha 12 de Junio de 2012, por lo que la utilización de la marca deforma indebida por la entidad mercantil codemandada que la explota es la únicaque debe de responder.

Porcuanto el mero hecho de solicitar una marca en la Oficina Espanola de Patentesy Marcas (OEPM) el 9 de julio de 2010, siendo concedido su registro el 17 deenero de 2011, para distinguir servicios de la clase 38, en concreto"servicios de telecomunicaciones", no implica por si, aun cuandopueda deducirse una actuación fraudulenta al actuar al amparo de una sociedadde capital unipersonal, siendo su socio y administrador único, que puedaconsiderarse, tal como mantiene en su recurso, una infracción de propiedadintelectual o un acto necesario de cooperación para con la misma, que seproduciría igual con cualquier otra marca u otra denominación de la página web,y no puede mantenerse la condena por el mero hecho de no contar con licenciainscrita. Y a los efectos que nos interesan nada tiene que ver el hecho del registrodel nombre de dominio rojadirecta.

Elmotivo se estima.

OCTAVO.- La estimación del recurso de apelación formulado por don Cirilo conlleva queno proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadasen esta alzada derivadas del mismo ( art. 398 LEC ). Por lo que se refiere alas de primera instancia, dadas las circunstancias concurrentes en el caso,ante las dudas de hecho existentes sobre la actuación y cooperación del mismo,consideramos que no procede hacer tampoco expreso pronunciamiento ( art. 394LEC ).

NOVENO.-. La desestimación del recurso de apelación formulado por la representaciónde Puerto 80 Projects S.L.U. conlleva la condena en costas de esta alzada de laparte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relacióncon el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, ennombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

FALLAMOS

Conestimación del recurso de apelación interpuesto por don Cirilo , y condesestimación del recurso de apelación formulado por la representación dePuerto 80 Projects S.L.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de loMercantil num. Uno de A Coruña, revocamos la resolución recurrida en el únicosentido de dejar sin efecto la condena del codemandado don Cirilo , al queabsolvemos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesalescausadas en primera instancia derivadas del mismo, mantenemos el resto de suspronunciamientos; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costascausadas en esta alzada del recurso que se estima, y con expresa imposición delas costas causadas en segunda instancia a la parte apelante del recurso que sedesestima.

Dese alos depósitos constituidos para recurrir su destino legal correspondiente.

Contraesta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracciónprocesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacionalsiempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponeren el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así,por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Salalo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistradosque la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día desu fecha, de lo que yo Secretario doy fe.

AVISOLEGAL

Parala realización de cualesquiera actos de reutilización de sentencias y otrasresoluciones judiciales con finalidad comercial, debe ponerse en contacto conel Centro de Documentación Judicial -CENDOJ-