Brasil

Registro: 2020.0000930082

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1081951-63.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados VEMAX COMERCIAL LTDA. e JÚLIO CARDOSO ZVEIBIL, é apelado/apelante GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA..

ACORDAM, em 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso da autora e parcial provimento ao recurso da ré, por V. U. Sustentaram oralmente os Drs. Alexandre Fanti Correia e Mário Cosac Oliveira Paranhos", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente) E CESAR CIAMPOLINI.

São Paulo, 11 de novembro de 2020.

FORTES BARBOSA RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação Cível nº 1081951-63.2018.8.26.0100

Aptes/Apdos: Vemax Comercial Ltda. e Júlio Cardoso Zveibil Apelado/Apelante: Google Brasil Internet Ltda.

Comarca: São Paulo

Voto nº 16.626

EMENTA

Marcas - Ação inibitória e indenizatória Violação a partir da contratação de “links” patrocinados - Decreto de parcial procedência Recursos ajuizados por ambas as partes - Cerceamento de defesa descaracterizado - Julgamento “ultrapetita” afastado Ausência de pedido quanto à marca “Aeromax” Contrariedade ao disposto no art. 492, “caput” do CPC/ 2015 - Uso ilícito dos vocábulos “Zetaflex” e “Aeroteto” caracterizado Marcas de titularidade da autora Atuação da ré viabilizadora da violação da propriedade industrial, colaborando para o desvio de clientela Ato ilícito Dever de indenizar presente - Lucros cessantes a serem apurados, nos termos do art. 210 da Lei 9.279/1996, a partir de liquidação por arbitramento - Indenização por danos morais fixada Procedência da ação Noticiado descumprimento de tutela de urgência passível de ser apurado em incidente específico Provido o apelo da autora, provido parcialmente o apelo da ré.

Cuida-se de recursos de apelação interpostos contra sentença emitida pelo r. Juízo de Direito da 2ª Vara Empresarial e de Conflitos de Arbitragem da Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente ação inibitória e indenizatória, para o fim de, antecipando a tutela de urgência, condenar a requerida a se abster de utilizar as marcas “ZETAFLEX”, “AEROTETO” e “AEROMAX” na ferramenta de busca “Google Ads”, sob pena de imposição de sanções processuais. Foi reconhecida a sucumbência recíproca e condenou-se a parte autora ao pagamento de metade das custas e demais despesas processuais, bem como honorários advocatícios aos patronos da parte requerida no importe de 10% (dez por cento) do valor condenatório a que sucumbiu (R$ 50.000,00 cinquenta mil reais), além de ser condenada a requerida ao pagamento da outra metade das custas e demais despesas processuais, bem como honorários advocatícios aos patronos da autora, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, rejeitados posteriores embargos de declaração (fls. 1750/1760 e 1774).

Vemax Comercial Ltda afirma ser incontroverso o uso indevido de sua marca pela ré, caracterizando lucros cessantes, concorrência desleal e dano moral. Aduz ter suportado cerceamento de defesa e busca a anulação da sentença para realização de prova pericial pleiteada para “estabelecer os critérios e valores para a fixação dos lucros cessantes, especialmente por que houve o reconhecimento da violação das marcas ”. Argumenta não dispor dos resultados financeiros e meios para produzir provas atinentes a valores resultantes da comercialização de sua marca pela requerida e propõe haver relação de consumo e hipossuficiência, permitindo a inversão do ônus da prova. Alega que a ré “efetivamente vende o uso do direito de explorar marcas de terceiros” , não tendo impugnado documento de fls. 51/55, havendo elementos suficientes para estabelecer critérios e valores de condenação pelo uso indevido de suas marcas (valores que a ré cobra dos anunciantes e a quantidade de buscas realizadas pelos consumidores). Sustenta que a requerida, de forma proativa, vende e sugere o uso de suas (autora) marcas como “palavras chaves em seus chamados leilões ou plano de palavras chaves” com base em seu banco de dados de palavras mais consultadas, não se configurando técnica publicitária de propaganda comparativa, já que há o objetivo de auferir lucros pelos links patrocinados “Google Ad Words” . Assevera que a requerida pratica uma forma oculta de concorrência desleal ao direcionar o consumidor que busca produtos “Zetaflex” para acesso de sites de concorrentes, apesar de ter sido notificada e cientificada quanto à proteção das enfocadas marcas. Frisa estar caracterizada a ocorrência do dano pela exposição de suas marcas, pela requerida, para uso de empresas que podem denegrir ditas marcas, além de ser admissível o dano moral por violação de marca de forma presumível. Destaca ser reiterada a conduta da requerida que demonstra ausência de responsabilidade civil, contribuindo para banalização de sua (autora) marca. Cita que em casos similares foram arbitrados o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), motivo pelo qual fixa seu pleito nessa quantia. Requer a nulidade da sentença para que seja promovida a dilação probatória e, no mérito, a reforma para condenar a requerida ao pagamento de lucros cessantes, dano moral e integral sucumbência (fls. 1777/1814).

Ao depois, a autora informa que a ré deixou de cumprir o determinado na sentença, já que continua a se utilizar da marca “Aeromax”. Pede aplicação de sanções e “reconsideração” da sentença (fls. 1817/1823).

Google Brasil Internet Ltda também recorre, sustentando que a sentença partiu de premissas equivocadas, devendo ser anulada ou reformada. Afirma que não há reprodução das expressões “Zetaflex”, “Aeroteto” e “Aeromax” no corpo de nenhum dos anúncios indicados pela autora. Argumenta que a ordem judicial emitida “é muito mais abrangente, direcionada à abstenção do uso de expressões exclusivamente como palavras-chave (metatag)” . Aduz que no pedido da autora nada foi disposto a respeito da marca “Aeromax”, propondo ser a sentença “ultrapetita”. Frisa que “o uso da marca não é um ilícito per se”, inexistindo violação em seu uso apenas como critério de busca, pois “se o anúncio não reproduz a marca, a marca não é reproduzida no estabelecimento comercial do anunciante. O uso da marca exclusivamente como palavra-chave equipara-se, então, à mera indicação (pelo sistema da Google) de outros estabelecimentos semelhantes àquele procurado, mas todos devidamente individualizados e diferenciados entre si”. Assevera que os anúncios são identificados com a insígnia “Anúncio” e com a marca do anunciante, demonstrando uma opção ao que se buscava, similar a uma publicidade comparativa. Noticia que tribunais estrangeiros já decidiram pela legalidade do uso da marca registrada no “Google Ads”. Propõe que a autora busca “minar a concorrência no mercado de venda de toldos aéreos/cobertura ”, uma vez que a referida ferramenta de busca fomenta a livre concorrência e a livre iniciativa, em benefício dos consumidores. Alega que o E. Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “o direito de exclusividade ao uso da marca é, em regra, limitado pelo princípio da especialidade, ou seja, à classe para a qual foi deferido o registro” e, se sua plataforma “Google Ads” fosse passível de violar direito marcário alheio, dita violação ocorreria nos limites das classes específicas, ao passo que o pedido apresentado pela autora atinge outros mercados. Pede a “cassação” da sentença por ser “ultrapetita” ao condenar a si (requerida) à enfocada abstenção e, de forma subsidiária, sua reforma para julgar integralmente improcedentes os pedidos da autora (fls. 1826/1865).

A requerida reafirma, em petição avulsa, que a marca “Aeromax” não foi objeto do pedido da autora e nega qualquer descumprimento de sua (requerida) parte. Argumenta que seria necessária prévia intimação pessoal para configurar descumprimento e para aplicação de “astreintes”, além de ser proposta a imposição de multa de valor desarrazoado, que coincide com o valor de pedido de indenização afastado (fls. 2261/2267).

Foram apresentadas contrarrazões para ambos os apelos, impugnando a ré a preliminar de cerceamento de defesa apresentada pela autora, assim como negando haver relação de consumo (fls. 2271/2284 e 2286/2331).

Intimadas, ambas as recorrentes promoveram o recolhimento do complemento das custas de preparo (fls. 2401/2403 e 2408/2409).

Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 2388 e 2392).

É o relatório.

Na presente ação inibitória e indenizatória, a autora, de início, aduz estar configurada relação de consumo por equiparação e noticia atuar no mercado de materiais destinados à construção civil e complementos, detendo direito sobre a marca “Zetaflex” e seus principais produtos “Aeroteto/Aeromax”. Relata ter realizado uma “busca orgânica do Google e outros sites de anúncios ”, tendo constatado que diversas empresas utilizam suas marcas “Zetaflex” e “Aeroteto” para indicar comércio de produtos similares, gerando confusão nos consumidores pela ferramenta “Google Adwords”. Narra ter ajuizado ação para que a requerida disponibilizasse informação de anunciantes que usam suas marcas como palavras chaves (Processo nº 1039800-19.2017.8.26.0100), na qual a requerida teria confessado comercializar ditas marcas como palavras chaves. Aduz que “cada vez que alguém clica na página obtida pelo resultado usando a marca da Autora, o custo chega a R$ 3,98 (três reais e noventa e oito centavos)” e afirma ter investido aproximadamente dois mil reais por mês em campanhas feitas no “Adwords” para usar sua própria marca e manter-se no topo dos resultados. Frisa que a ré “ganha de todos os lados” ao permitir que concorrentes utilizem suas marcas, induzindo consumidores a erro, além de “forçar” que o proprietário da marca invista para não perder “relativa aparência nas buscas”. Propõe que a requerida estimula a prática de concorrência desleal, faturando cerca de um milhão e quinhentos mil reais violando sua (autora) marca. Alega ser difícil a mensuração dos lucros cessantes decorrentes de desvio de clientela pela ferramenta “Adwords” por meio de venda de anúncios com oferta de palavras chaves em leilões, chamados de “planos de palavras chaves”, propondo ser aplicável o critério mais favorável a si (vítima da violação de propriedade industrial), identificado como “os lucros que a Ré obteve com a comercialização das marcas AEROTETO e ZETAFLEX como palavras chaves do seu plano de palavras chaves, incluindo as associações com outros termos, tais como zetaflex preço m2, cobertura zetaflex, telado zetaflex, telhado aeroteto, entre outras atreladas a estas marcas, retroativas as últimos 3 anos da data da lavratura da ata notarial em anexo, bem como até a efetiva demonstração do cumprimento da tutela de urgência ” e, no caso de recusa, seja fixado ressarcimento em liquidação, de lucros cessantes iguais a 5% (cinco por cento) do faturamento bruto anual da ré nos últimos três anos. Sugere, ainda, que na hipótese de faturamento ínfimo com a venda das palavras chaves, seja estabelecida apuração de lucros cessantes em 5% (cinco por cento) “do faturamento bruto anual da Requerente nos últimos 3 anos anteriores a lavratura da ata e até o efetivo cumprimento da liminar, atendendo-se assim o que dispõe o artigo 210 da LPI” . Argumenta que a usurpação da marca é suficiente para ensejar o dever de pagar indenização por dano moral, colacionando julgados. Requer tutela de urgência para que a ré seja impedida de usar as marcas “ZETAFLEX” e “AEROTETO” como palavras chaves, bem como se abstenha de permitir que terceiros utilizem suas (requerente) marcas nas campanhas “ad words”, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por infração, incidentes até que a Ré se abstenha de praticar o ato e, ao final, condenar a requerida de se abster de utilizar as marcas “AEROTETO” e “ZETAFLEX” como palavras chaves, além de criar mecanismos para que concorrentes utilizem tais marcas, assim como a pagar lucros cessantes e danos morais no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) (fls. 01/37).

Foi indeferida a tutela de urgência postulada (fls. 269/272), decisão mantida quando do julgamento de agravo de instrumento (de nº 2011498- 98.2019.8.26.0000).

Google Brasil Internet Ltda, em contestação, arguiu preliminar de litispendência e extinção sem resolução do mérito. No mais, nega relação consumerista e sustenta, em suma, ser lícita a utilização de marca de terceiro como “palavra-chave de links patrocinados”, funcionando como critério de veiculação de anúncios, esclarecendo não haver identificação de produtos ou serviços, mas “opções de resultados”. Defende não haver violação marcária ante a ausência de utilização da marca no corpo de anúncio, criando-se apenas uma base comparativa e estimulando a concorrência sadia entre empresas. Aduz que a pretensão da autora ultrapassa os limites de proteção dos registros de suas marcas, limitada pelo princípio da especialidade pela indicação das classes específicas, sugerindo que a remoção das expressões “Zetaflex” e “Aeroteto” da plataforma “Google Ads” afetaria direito de terceiro, titular de marca em classe diversa, exemplificando que a marca “Zetaflex”, na classe NCL(10) 17 seria de titularidade de Balflex Brasil Ltda. Assevera inexistir dever de indenizar por ausência de ilícito, prova de dano ou nexo de causalidade com sua conduta, indevidos, portanto, pagamento por lucros cessantes ou dano moral. Requer o acolhimento de preliminar para extinguir a ação sem julgamento de improcedência (fls. 308/363).

Foram apresentadas réplica e tréplica (fls. 1562/1585 e 1586/1607).

Ao depois, a autora reportou haver o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) anulado o registro concedido à Balflex, mencionado na contestação (fls. 1744/1745).

A ação foi julgada parcialmente procedente e, rejeitados posteriores embargos de declaração, ambas as partes apelam.

Cabe destacar que, ao contrário do afirmado pela autora, tratando-se de pedido formulado com base em violação de marca por prática de concorrência desleal, não há que se falar em relação de consumo, devendo ser observadas as regras da Lei 9.279/1996.

De início, para a análise da presente apelação, impõe-se o exame das questões preliminares, de conteúdo formal e veiculadas nas razões recursais, tendo autora arguido o cerceamento na produção de provas e a ré anunciado julgamento “ultrapetita”.

Não pode ser identificado o proposto cerceamento na produção de provas, pois foi afirmado em sentença não estar caracterizada a prática de concorrência desleal (fls. 1755), do que decorreria ser imprescindível a comprovação de efetivo prejuízo de ordem material e moral pela parte autora. No entanto, referido prejuízo não seria comprovado por perícia realizada em contas da requerida para averiguação de quantia auferida com anúncios, cujo valor, no máximo, serviria de base para delimitar um “quantum”, mas seria imprestável para fins de comprovação de efetivo dano.

A argumentação formulada pela autora é equivocada, sobretudo porque a quantificação de danos é passível de ser realizada em sede de liquidação, tal qual previsto no artigo 509 do diploma processual vigente (correspondente ao artigo 475-A, “caput” do CPC de 1973, com a redação conferida pela Lei 11.232/2005), cabendo assinalar, também, que não é viável, aqui, cogitar da aplicação das normas protetivas do consumidor, visto atuarem as partes num âmbito empresarial, em que, além de inexistir hipossuficiência econômica ou vulnerabilidade técnica relevantes, não é assumida a posição de destinatária final de produtos ou serviços, inexistindo um mínimo enquadramento nos artigos 2º ou 17 do CDC.

No que se refere à abstenção do uso da marca “Aeromax”, ressalta-se ter, de fato, ocorrido o anunciado julgamento “ultrapetita”, uma vez que, na presente demanda, não foi, especificamente, requerida dita abstenção.

Com efeito, na petição inicial, não há qualquer pedido referente a dita marca, sendo a pretensão autoral dirigida somente para as demais marcas anunciadas (“Zetaflex” e “Aeroteto”). A sentença, então, promoveu um julgamento “ultrapetita”, vez que concedeu mais do que foi postulado pela parte autora, agregando, ao deferimento do pleito originalmente formulado, algo estranho, ultrapassados os limites delitimados pelo pedido formulado, em contrariedade ao disposto no artigo 492, “caput” do CPC de 2015 (correspondente ao artigo 460, “caput” do CPC de 1973).

Nesse ponto, portanto, diante da nulidade processual identificada, afasta-se tão somente a condenação da requerida quanto à abstenção da marca “Aeromax”.

Apreciada a matéria preliminar, passa-se ao exame do mérito da causa.

Ressalta-se, neste âmbito, sem ignorar o posicionamento em sentido diverso, que a atuação da ré, disponibilizando o uso de marcas por concorrentes de seus titulares não pode ser tida como normal, regular e lícita.

A utilização dos chamados “links” patrocinados gera a caracterização da concorrência desleal, quando vinculada, numa ferramenta de busca na rede mundial de computadores uma palavra capaz de remeter a uma marca de titularidade de concorrente, potencializado confusão no público consumidor, com enquadramento no artigo 195, inciso III da Lei 9.279/1996, cabendo acentuar que “o uso indevido de marca alheia sempre se presume prejudicial a quem a lei confere a titularidade” (STJ, REsp 510.885-GO, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, 4ª T., j. 9.9.2003).

Persiste, a partir da instrumentalização da ferramenta de busca, a sobreposição da apresentação de um produto ou serviço fornecido por uma empresa menos conhecida àquele oferecido por um concorrente mais conhecido com o aproveitamento parasitário da fama alheia, o que implica na violação das regras de conduta impostas para a salvaguarda da convivência entre os empresários, conformando, ao contrário do proposto pela ré, ilicitude.

Identificada, concretamente, a conduta ilícita proclamada pela parte autora, o deferimento do pleito inibitório é pertinente, devendo ser confirmada a sentença nessa parcela (já feita ressalva atinente ao afastamento da condenação relativa à marca “Aeromax”), quanto às marcas “Zetaflex” e “Aeroteto”, cuja titularidade é atestada pelos documentos de fls.56/59.

O pleito inibitório, sem dúvida, merece deferimento.

Assinala-se, inclusive, ter a ré, em sede de sustentação oral, invocado o artigo 19. “caput” da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), o que contrasta com o fato de ser discutida, aqui, uma atuação como prestadora de serviços, promovendo ela a publicação de anúncios publicitários no interesse de concorrentes da autora, descabendo a exigência concreta de identificação digital individualizada por “Uniform Resource Locator” (URL). Não se cogitar da proteção da liberdade de expressão e de impedir a censura, escopos declarados da regra inserida em dito dispositivo legal.

Restou caracterizada, aqui, a ilícita captura da reputação alheia, o que, além disso, merece ser reprimido, dado o enquadramento no artigo 195, inciso III da Lei 9.279/1996, o que conduz à responsabilidade civil e ao dever de indenizar, obedecida a tarifação estabelecida pelo artigo 210 da própria Lei 9.279, assim como a reparação por danos morais, pelo uso parasitário da marca.

Conforme precedente desta Câmara Reservada, a requerida colaborou, diretamente e mediante a celebração de contratação onerosa, para o desvio de clientela, cabendo reproduzir o seguinte trecho de acórdão relatado pelo Desembargador Francisco Loureiro:

“Como caso em exame, o corréu GOOGLE, mediante contrato, viabilizou o uso da marca contrafeita, colaborando decisivamente para o desvio de internautas, clientes e público em geral para 'link' de empresa concorrente.

A responsabilidade é solidária entre as corrés. A corresponsabilidade deriva diretamente dos artigos 130, III, 190 e 195, III e V da LPI. Lembro que a propriedade industrial gera direitos absolutos, dotados de força 'erga omnes', de tal modo que ao 'GOOGLE' não é possível alegar ignorânci acerca de divulgação parasitária e indevida de marca alheia.

Aliás, em tema muito mais sensível, que trata de atividade de imprensa, o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que 'todos aqueles que concorrem para o ato lesivo, decorrente da veiculação de notícia na imprensa, ainda que paga, podem integrar o pólo passivo da ação de responsabilidade civil ajuizada pelo ofendido' (Recurso Especial n. 171262/RS, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Revista dos Tribunais, v. 778, p. 225).

Em outra oportunidade, reafirmou a legitimidade do órgão de imprensa para figurar no pólo passivo de ação de indenização, ainda que se trate de texto publicitário (Recurso Especial n. 55.483/SP, rel. Min. Barros Monteiro, j. 28-3-1995).

Aliás, se a autora é estranha à relação contratual entre as corrés, a responsabilidade no caso tem natureza aquiliana, o que também gera responsabilidade solidária dos agentes, nos termos do artigo 942, parágrafo único do Código Civil.

A argumentação de que o GOOGLE não efetua controle prévio sobre as palavras-chave escolhidas pelos anunciantes que contratam o serviço “AdWords”, até porque a contratação é 'on line' e automática, não socorre o réu.

Se o requerido Google se dispõe a vender anúncios em seu 'site' de pesquisas sem analisar previamente o potencial lesivo do conteúdo inserido por aquele com quem contrata, deve arcar com as consequências de sua omissão. Aplica-se, então, a teoria do risco-proveito. Se site de buscas delibera contratar com milhares de usuários sem qualquer prévio controle de violação de direitos imateriais alheios, e com isso aufere receitas, mas potencializa o risco de danos, deve responder se o risco se converte em prejuízo real. Em outras palavras, se o contrato firmado entre o Google e seu anunciante gera danos a terceiros, ambos os contratantes devem ser responsabilizados” (TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Apelação Cível 0130935-08.2012.8.26.0100, j. 9.11.2016).

Com efeito, restará caracterizada a concorrência parasitária sempre quando persistir a exploração indevida do prestígio alheio para promoção de produtos ou serviços, pretendida a captura indevida de clientela, e, neste âmbito, a ilicitude, em nosso país, só será afastada diante de uma das hipóteses elencadas no artigo 132 da Lei 9.279. No caso concreto, não está caracterizada qualquer destas situações excepcionais, restando claro o prejuízo à função publicitária da marca de titularidade da parte recorrente, ao ser reduzida sua visibilidade, apoderada esta propriedade industrial como “palavra- chave”.

A prática adotada, além disso, corresponde a um artifício destoante dos chamados “usos honestos”, com simultânea contrariedade ao disposto no artigo 10bis, §2º da Convenção da União de Paris (ratificada pelo Decreto 75.572/1975), utilizado um bem de titularidade alheia (marca) para incremento de vendas. A titular da marca investe tempo, trabalho e dinheiro para angariar boa reputação diante do público, tendo o direito de colher os frutos de seu trabalho, tal como o que propõe a chamada “misappropriation doctrine” (doutrina da apropriação indevida), adotada pela Suprema Corte dos Estados unidos da América no famoso caso International News Service v. Associated Press (248 U.S. 215 [1918]), em que tais postulados foram lançados pelo Juiz Pitney, cerca de cem anos atrás.

A ilicitude está caracterizada, do que decorre o dever de ressarcimento dos danos perpetrados, inclusive de caráter extrapatrimonial, como é o caso, acentuada a dupla função inerente à indenização civil por danos morais, enfatizada, sobretudo, frente ao chamado ilícito lucrativo, devendo ser estabelecida uma correlação entre o caráter punitivo da obrigação de indenizar ('punitive damages'), de um lado, e a natureza compensatória referente ao dever de proceder a uma simples recomposição, tal como o exposto, há muito anos, pelo Pretório Excelso (AI 455846, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 11/10/2004, DJ 21/10/2004 PP-00018, RDDP n. 22, 2005, p. 160-163), superada a tradicional monofuncionalidade da responsabilidade civil (Nelson Rosenvald, A Responsabilidade Civil pelo Ilícito Lucrativo, JusPodium, Salvador, 2019, pp.217-20).

Não há a necessidade da confirmação de uma perda de faturamento da autora, correspondendo os lucros cessantes à “perda do ganho esperável”, à “frustração da expectativa de lucro” ou à “diminuição potencial do patrimônio da vítima” (Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed, Atlas, São Paulo, 2008, p.72; STJ, AgInt no AREsp 894.650/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 21/11/2019).

A parte ré, então, deve indenizar a autora pelos lucros cessantes a serem apurados em sede de liquidação de sentença, nos termos do artigo 210 da Lei 9.279, a ser realizada por meio de arbitramento e observado o critério mais vantajoso para a autora.

Os danos morais decorrem do uso de marca alheia, sem autorização, com a venda dos produtos pela Internet, o que importa em maior extensão do prejuízo, considerado evidente poderio econômico da ré.

É dispensável, também, a prova da perda extrapatrimonial, como tem proclamado o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que na concepção moderna da reparação do dano moral prevalece a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto” (REsp nº 196.024 MG, in RSTJ 124/396).

Há numerosos julgados no sentido de que a usurpação da marca alheia produz dano moral “in re ipsa” (AgInt no REsp 1742635/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020; AgInt nos EDcl no AREsp 1172916/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 12/03/2020; REsp 1507920/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 20/11/2019; REsp 1804035/DF, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019; REsp 1741348/SP, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 03/09/2018; AgInt no REsp 1444464/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017), impondo-se, diante da conjuntura concreta, a adoção deste mesmo entendimento.

O critério na fixação do “quantum” da indenização deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois se por um lado, a indenização destina-se a recompor o patrimônio moral atingido pelo ato ilícito e também a impedir a reiteração de atos análogos, por outro, não pode servir de fonte de enriquecimento indevido. Neste sentido é que se orientou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Na fixação do dano moral, deve o Juiz orientar-se pelos critérios recomendados pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso” (REsp. nº 85.205 RJ, in RSTJ 97/280).

Condena-se a ré, então, ao pagamento, a título de indenização por danos morais, do importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com correção monetária a partir deste arbitramento e juros de mora legais computados a contar da citação (Súmulas 54 e 362 do E. Superior Tribunal de Justiça).

A questão relativa ao anunciado descumprimento da tutela de urgência, outrossim, deverá, se for o caso, ser discutida em incidente específico, inviável sua apreciação junto a este recurso.

Tudo somado, reforma-se parcialmente a sentença para julgar procedente a ação e condenar a requerida a se abster de utilizar as marcas “ZETAFLEX” e “AEROTETO” na ferramenta de busca “Google Ads”, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais), assim como, tal como o acima fixado, ao pagamento de lucros cessantes a serem apurados em sede de liquidação de sentença, nos termos do artigo 210 da Lei 9.279, e de indenização por danos morais do valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Por fim, com o resultado do veredicto pronunciado, arcará a requerida integralmente com os ônus da sucumbência, condenada a ré ao pagamento de custas e despesas processuais desembolsadas e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, observado o disposto no artigo 85, §2º do CPC de 2015 e considerados o teor da demanda, a longevidade do feito e a magnitude do trabalho profissional desenvolvido.

Dá-se, por isso, provimento ao apelo da autora e parcial provimento ao recurso da ré.

Fortes Barbosa Relator