Pérou

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala Especializada en Propiedad Intelectual

RESOLUCIÓN N° 0457-2019/TPI-INDECOPI

EXPEDIENTE N° 2101-2017/DDA

 

DENUNCIANTE: ALEJANDRO BRYCE VIVANCO

 

DENUNCIADOS: CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A.

ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C.

HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ

 

Infracción a la Legislación sobre Derecho de Autor – Originalidad de fotografías – Legitimidad para obrar activa – Actos que afectan el derecho moral de paternidad y a los derechos patrimoniales de reproducción, distribución y comunicación al público

 

Lima, ocho de marzo de dos mil diecinueve.

 

I. ANTECEDENTES

 

Con escrito de fecha 8 de agosto de 2017, Alejandro Bryce Vivanco interpuso denuncia contra Concesionaria Iirsa Norte S.A., Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. y Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez, por presunta infracción al derecho moral de paternidad, y a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución.

 

El denunciante señaló lo siguiente:

 

- La empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. contrató sus servicios de fotografía para llevar a cabo el proyecto editorial denominado “RUTA VIVA”, encargado por la empresa Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C.

 

- Luego de las coordinaciones efectuadas con la representante de la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C., destinadas a determinar el lugar donde se realizarían las fotografías (ruta Paita – Yurimaguas a través de la carretera concesionada a la empresa Concesionaria Iirsa Norte S.A.), así como el recorrido final que se debería efectuar para tomar las mismas, el 25 de junio de 2013 le entregó a ésta dos discos DVD que contenían las fotografías tomadas a efecto de que se escoja las que serían incluidas en el libro a editarse. 

 

- Sostuvo diversas comunicaciones e intercambio de información referente al mencionado proyecto editorial con la representante de la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C., siendo que el 18 de noviembre de 2013 la representante de dicha empresa le remitió el “machote” del libro completo, del cual el 90% de las fotografías son de su autoría, por lo que le indicó que su nombre debería estar asociado a cada una de las mismas y no de manera general como uno de los fotógrafos del equipo.

 

- La representante de G&J Producciones Editoriales S.A.C. le comunicó, mediante correo electrónico de fecha 2 de diciembre de 2013, que su cliente Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. no había aprobado las fotografías, por lo que no serían incluidas en el libro. Posteriormente, mediante correo electrónico de fecha 10 de diciembre de 2014, le señaló que el libro no se realizaría, porque a dicho cliente no le habrían gustado las fotos.

 

- Sin embargo, en el año 2017 tomó conocimiento que las empresas Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. y Concesionaria Iirsa Norte S.A.  editaron el libro denominado “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, con un nuevo equipo editorial y con un nuevo equipo fotográfico, liderado por Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez, siendo que en el referido libro, no solo se han incluido fotografías de dicha persona y su equipo, sino también cuatro (4) fotografías de su autoría que entregó a G&J Producciones Editoriales S.A.C., las mismas que habían sido inicialmente rechazadas por su cliente Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C., estando las mismas en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-, en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-, en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 –fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga” –, del referido libro.

 

- En el mencionado libro no se hizo mención a su nombre, lo que constituiría una infracción a su derecho de paternidad por parte de los denunciados, toda vez que se ha atribuido las fotografías mencionadas a Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez, en su calidad de responsable de las fotografías de dicha obra, excepto una foto en la cual se habría atribuido el crédito a Sebastián Castañeda en las páginas 38 y 39 “Sol de Colán”.

 

- El señor Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez figura en el libro como responsable de las fotografías de la obra, no solo como quien habría tomado la mayoría de las fotografías de la misma, sino también quien las habría escogido, organizado e incluido en el libro, por lo que ello permite asumir que las referidas fotografías han sido tomadas por él o por su equipo fotográfico, conformado por Sebastián Castañeda y Paulo Herrera.

 

- Las fotografías materia de denuncia cuentan con originalidad para ser consideradas obras artísticas protegidas por el Derecho de Autor, pues son producto de un proceso creativo que inicia con la identificación del objeto a ser fotografiado, el mensaje que se pretende transmitir, la producción fotográfica en sí misma y el proceso de edición de cada fotografía.

 

- Para acreditar la autoría de las fotografías materia de denuncia, adjunta como medio probatorio un disco compacto que contiene los originales de las mismas, las cuales sólo pueden estar en poder del fotógrafo que las tomó.

 

- De acuerdo al contrato celebrado con G&J Producciones Editoriales S.A.C. no se acordó una transferencia de los derechos patrimoniales de las fotografías materia de denuncia, siendo cedidas en forma no exclusiva y en la medida necesaria para el desarrollo de sus actividades al momento de la suscripción del contrato, por lo que únicamente habrían sido cedidas para la edición del libro “RUTA VIVA”, siendo el libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, una obra distinta.

 

- En consecuencia, los denunciados son responsables de la inclusión de cuatro (4) fotografías de su autoría en la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, las cuales luego de haber sido reproducidas, han sido distribuidas entre diferentes personas, e incluso puestas a disposición del público a través de Internet, pudiendo ser descargada mediante la página web de Concesionaria Iirsa Norte S.A. https://www.iirsanorte.com.pe/descargas/ruta-viva-culturas-vivas.pdf.

Adjuntó medios probatorios a fin de sustentar sus argumentos y solicitó –entre otros– que:

 

- Se ordene a los denunciados el pago de las remuneraciones devengadas por la suma de S/ 9 500,00 por la supuesta reproducción de las obras fotográficas de su autoría en la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”.

 

- Se ordene como medida definitiva el cese de la supuesta actividad ilícita, a fin de que los denunciados se abstengan de distribuir y poner a disposición del público la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”.

- Se imponga a los denunciados el pago de los costos y las costas que se deriven del presente procedimiento administrativo.

 

Mediante Resolución N° 01 del 18 de setiembre de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión de Derecho de Autor –entre otros– citó a las partes a audiencia de conciliación a realizarse el 16 de octubre de 2017.

 

Con Acta de fecha 16 de octubre de 2017 (foja 121), personal de la Secretaría Técnica de la Comisión de Derecho de Autor dejó constancia de la asistencia del denunciante, así como de la denunciada Concesionaria Iirsa Norte S.A. y el denunciado Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez, quienes no llegaron a un acuerdo conciliatorio; sin embargo, solicitaron una nueva audiencia de conciliación, la cual fue programada para el 8 de noviembre de 2017[1].

 

Con escrito de fecha 17 de octubre de 2017, Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez absolvió el traslado de la denuncia manifestando que no ha escogido, organizado ni incluido en el libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS” las fotos materia de denuncia, por lo cual no hay razón para que se le incluya en el presente procedimiento como denunciado.

 

Con escrito de fecha 24 de octubre de 2017, Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. absolvieron el traslado de la denuncia manifestando lo siguiente:

 

- El denunciante no ha acreditado ser el autor de las fotografías materia de denuncia, toda vez que de los cinco archivos digitales que presentó para acreditar su autoría, no aparece ningún signo o señal que los vincule con su persona, pues simplemente se aprecia información de carácter general, como la fecha de creación del archivo, el peso, la marca (Canon) y el modelo (Canon EOS 5D Mark II) del dispositivo desde el cual fueron capturadas.

 

- Asumiendo que el denunciante fuese el creador de las fotografías materia de denuncia, estas no gozarían del requisito de originalidad que prevé el Decreto Legislativo N° 822, debido a que no reflejarían la personalidad del denunciante, ni tampoco un nivel de distinción respecto a cualquier otra fotografía similar que un tercero hubiese podido captar sobre los mismos objetos al no tener rasgos creativos en su elaboración y producción, por lo que no cabe reconocer el derecho de paternidad en favor del denunciante respecto de las fotografías materia de denuncia, ya que únicamente se trataría de meras fotografías.

 

- El denunciante les ha cedido los derechos patrimoniales sobre las fotografías materia de denuncia, en virtud de lo estipulado en la cláusula 5.9 del contrato de locación de servicios suscrito entre el denunciante y la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C., por lo que ya no puede solicitar que se le reconozca derecho patrimonial alguno sobre las mismas, que fueron incorporadas en la producción “RUTA VIVA”, cuya titularidad le corresponde a Concesionaria Iirsa Norte S.A.

 

- En la medida que dichas fotografías han sido tomadas bajo el auspicio del referido contrato suscrito con G&J Producciones Editoriales S.A.C., la cual a su vez había sido contratada por sus empresas, las relaciones derivadas de la presente denuncia entre el denunciante y sus empresas se regirían exclusivamente por lo pactado y previsto en el referido contrato.

 

- Por ello, en la medida que el denunciante fue retribuido económicamente por tomar fotografías para el Proyecto “RUTA VIVA”, se concluye que éste ha cedido los derechos patrimoniales sobre dichas fotografías.

 

- El hecho de que se hubiesen escogido y decidido incorporar a la producción final “RUTA VIVA” sólo cuatro fotografías supuestamente de titularidad del denunciante, se encontraría dentro del ámbito de su discrecionalidad, en su condición de clientes finales del trabajo o gestión encomendada, de acuerdo a lo establecido en la cláusula tercera, último párrafo del contrato de locación de servicios mencionado anteriormente.

 

- De acuerdo a lo manifestado por el denunciante, en la audiencia de conciliación llevada a cabo el 16 de octubre de 2017, éste ya habría recibido a la fecha, de parte de la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C., la contraprestación por el tiempo empleado y producto entregado, con lo cual no cabría exigir ningún monto por remuneración devengada alguna.

 

Con fecha 27 de noviembre de 2017, Alejandro Bryce Vivanco señaló lo siguiente:

 

- Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez conocía de la inclusión de todas las fotografías en la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, incluyendo las fotografías materia de denuncia, no objetando que, a pesar de no ser suyas, se atribuyera la paternidad de las mismas.

 

- En relación a la excepción de falta de legitimidad para obrar activa, planteada por las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C., se debe tener en cuenta que más que cuestionar su autoría sobre las fotos materia de denuncia, ellas deberían indicar quiénes son los autores de las mismas, pues se supone que conocen ese dato.

 

- Sin perjuicio de ello, su autoría sobre las fotografías materia de denuncia ha sido demostrada, toda vez estas habrían sido creadas en el marco de una relación de servicio con la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C., en virtud del contrato suscrito con ella.

 

- Para acreditar su autoría sobre las fotografías materia de denuncia, se debe tener en cuenta que sólo un autor tendría los originales de sus fotografías sin editar, en ese sentido, adjunta a su escrito los originales de las fotografías materia de denuncia.

 

- En cuanto al argumento de las denunciadas consistente en que no existiría signo o seña que vincule las fotografías materia de denuncia con el denunciante, dicho argumento no sería cierto, debido a que en los correos que habría remitido a la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. se indica su nombre, correspondiendo entonces a las denunciadas romper con la presunción legal que establece el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 822.

 

- En relación a la falta de originalidad alegada por las denunciadas respecto de las fotografías materia de denuncia, precisa que estas sí gozarían de tal atributo, ya que ha plasmado su individualidad sobre las mismas, no siendo pertinente aplicar el criterio distintivo de las mismas respecto de otras fotografías que hubiesen captado el mismo objeto.

 

- Sobre la supuesta cesión de sus derechos patrimoniales sobre las fotografías materia de denuncia en favor de las denunciadas, señala en que el contrato suscrito con la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. no hay cláusula alguna referida a la transferencia en exclusiva de derechos patrimoniales, siendo que en aplicación del artículo 16 del Decreto Legislativo N° 822, se entendería que los mismos fueron cedidos de forma no exclusiva y en la medida necesaria para el desarrollo de sus actividades al momento de la suscripción del contrato. Así, las fotografías materia de denuncia han sido cedidas a la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. únicamente para la edición del libro “RUTA VIVA”, el cual sería editado por Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C.; sin embargo, se publicó una obra distinta a la acordada, “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, incluyendo las fotografías materia de denuncia. En ese sentido, al ser una nueva obra, “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, la reproducción de dichas fotografías, requeriría de una nueva autorización de su parte.

 

Mediante Resolución Nº 17-2018/CDA-INDECOPI del 17 de enero de 2018, la Comisión de Derecho de Autor:

 

- Primero: Declaró INFUNDADA la excepción por falta de legitimidad para obrar activa planteada por las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. respecto del denunciante Alejandro Bryce Vivanco.

 

- Segundo: Declaró FUNDADA la denuncia administrativa interpuesta por Alejandro Bryce Vivanco contra Concesionaria Iirsa Norte S.A., Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. y Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez por infracción al derecho moral de paternidad, con relación a las cuatro (4) fotografías incluidas en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-, en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-, en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 -fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-, del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”. En consecuencia, sancionó a dichas denunciadas con una MULTA ascendente a 4 UIT.

 

- Tercero: Declaró FUNDADA la denuncia administrativa interpuesta por Alejandro Bryce Vivanco contra Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. por infracción a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución. En consecuencia, sancionó a dichas denunciadas con una MULTA ascendente a 5,72 UIT.

 

- Cuarto: Declaró INFUNDADA la denuncia administrativa interpuesta por Alejandro Bryce Vivanco contra Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez por presunta infracción a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución.

 

- Quinto: Reconoció a favor del denunciante Alejandro Bryce Vivanco la suma de S/ 9 500,00 por concepto de remuneraciones devengadas, monto que deberá ser pagado por las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. 

 

- Sexto: Ordenó a las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. el CESE DEFINITIVO DE LA ACTIVIDAD ILÍCITA, en virtud de lo cual dichas denunciadas deben abstenerse de realizar actos de comunicación pública y distribución de las cuatro (4) fotografías materia de la presente denuncia.

 

- Sétimo: DENEGÓ la solicitud del denunciante, referida a ordenar a los denunciados el pago de las costas y costos originados por la tramitación del presente procedimiento.

 

- Octavo: Ordenó la inscripción de la presente resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor.

La Comisión consideró lo siguiente:

 

Si las fotografías materia de denuncia son obras protegidas por el Derecho de autor

- De las fotografías presentadas en archivos digitales (4) se advierte que han sido tomadas con una técnica y una opinión propia del autor, en principio producida por la selección de los objetos a fotografiar, sean estos paisajes únicamente, o personas y su entorno, en los que se observa una elección de elementos que conforman cada paisaje, así como las posturas y actitudes específicas por parte de las personas fotografiadas.

 

- En tal sentido, contrariamente a lo expresado por las denunciadas, la Comisión considera que las fotografías materia de denuncia se encuentran protegidas por el Derecho de Autor, al constituir obras fotográficas.

 

Acerca de la titularidad del denunciante

- En este punto se ha tenido en consideración las propiedades de los archivos digitales que contienen a las 4 fotografías que sustentan la presente denuncia, advirtiéndose que las mismas hacen la siguiente mención: “Origen Autores Photographer: a.bryce” “Copyright Copyright: a.bryce”, así como la fecha de su creación (que van desde el 3 al 11 de junio de 2013), fecha coincide con el periodo de viaje en cual se habrían tomado tales fotografías.

 

- De otro lado, las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. se han atribuido la titularidad de las referidas obras en atención al contrato de locación suscrito entre el denunciante y la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C.; sin embargo, no han señalado quién o quienes serían los autores de las referidas obras.

 

En atención al referido contrato, cabe indicar que las fotografías que fueron resultado del Proyecto Editorial “Ruta Viva” fueron cedidas con carácter no exclusivo, para lo cual se ha tenido en consideración el artículo 90 del Decreto Legislativo 822[2].

 

- Por las razones expuestas corresponde declarar INFUNDADA la falta de legitimidad activa del denunciante.

 

Infracción a la Legislación de Derecho de Autor

Respecto al derecho moral de paternidad

- Las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. han aceptado haber incluido las cuatro (04) fotografías materia de denuncia en el libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”.

 

- Asimismo, se observa que en los créditos de la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS” –la misma que incluye las (4) fotografías materia de denuncia– figura el denunciado Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez en la sección “Fotografía”. Cabe indicar que, si bien este último ha negado haber escogido, organizado, e incluido en el libro mencionado las fotografías materia de denuncia, de una revisión de la información contenida en la sección de “Agradecimientos” (penúltima página del libro no numerada), se advierte la siguiente sección: “Equipo de Trabajo de Heinz”, y se verifica una lista de personas e instituciones de diversas regiones del país.

 

- Por las razones expuestas, se concluye que las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. (en su calidad de responsables de la publicación del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”), y Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez (en su calidad de responsable de las fotografías de dicha publicación, así como por ser el fotógrafo principal de la misma) han vulnerado el derecho moral de paternidad del denunciante al no haber consignado su nombre en calidad de autor, de las cuatro (4) fotografías incluidas en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-, en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-, en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 -fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-, de la citada publicación, por lo que corresponde declarar fundada la denuncia en este extremo.

 

Respecto al derecho patrimonial de reproducción

- De acuerdo al contrato de locación de servicios suscrito entre el denunciante y G&J Producciones Editoriales S.A.C., en concordancia con la Legislación de Derecho de Autor, se verifica que la cesión sobre los derechos patrimoniales de las fotografías materia de denuncia es de forma no exclusiva, toda vez que no se ha pactado la exclusividad en el referido contrato.

 

- Asimismo, teniendo en consideración que el proyecto editorial “RUTA VIVA” es distinto a la obra “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, se concluye que Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. tenían que contar con autorización para reproducir las 4 fotografías base de la denuncia, motivo por el cual corresponde declarar fundada la denuncia en este extremo.

 

- De otro lado, corresponde declarar infundada la denuncia en este extremo contra Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez, al no haberse acreditado que este último sea responsable por dicha infracción.

 

Respecto al derecho patrimonial de comunicación al público

- De acuerdo a las pruebas aportadas por el denunciante se observa que mediante el enlace https://www.iirsanorte.com.pe/descargas/ruta-viva-culturas-vivas.pdf se verifica que el libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS” –en la cual se han reproducido las 4 fotografías materia de denuncia– se encuentra puesto a disposición del público, motivo por el cual se constata la comunicación al público de las obras materia de denuncia. Cabe indicar que Concesionaria Iirsa Norte S.A. es responsable del mencionado sitio Web[3].

 

- Asimismo, en virtud de las afirmaciones hechas por Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. quien ha manifestado que, en su condición de titular de las fotografías, tenía el poder de descartar ciertas fotografías y de decidir finalmente la divulgación en el libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, se concluye que esta última también es responsable por los actos de comunicación pública.

 

- De otro lado, corresponde declarar infundada la denuncia en este extremo contra Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez, al no haberse acreditado que este último sea responsable por dicha infracción.

 

Respecto al derecho patrimonial de distribución

- De una revisión de ambos medios probatorios ofrecidos por el denunciante (la dirección electrónica http://sanagustinchiclayo.edu.pe/blog/2016/04/19/odebrecht-dona-libros-ruta-viva)[4], se ha verificado que la denunciada Concesionaria Iirsa Norte S.A. ha efectuado actos de distribución del libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, en diversas instituciones educativas de la región Lambayeque, en la cual se han reproducido las fotografías materia de denuncia.

 

- Asimismo, Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. ha reconocido su participación en la difusión de las citadas fotografías, siendo además que la información consignada tanto en las versiones impresa, como digital de la referida publicación donde se corrobora ello. En tal sentido, dicha empresa es también responsable de la realización de actos de distribución de las fotografías materia de denuncia.

 

- De otro lado, corresponde declarar infundada la denuncia en este extremo contra Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez, al no haberse acreditado que este último sea responsable por dicha infracción.

 

Remuneraciones devengadas

- Teniendo en cuenta la Cláusula Tercera[5] del contrato de locación de servicios suscrito por el denunciante y la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C., unido al hecho que la denuncia por infracción a los derechos patrimoniales se ha declarado fundada contra Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C., corresponde que estas últimas paguen como remuneraciones devengadas la suma de S/. 9 500,00.

 

Determinación de sanciones

- Con relación a la infracción a los derechos patrimoniales cometidos por Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C., se ha tenido en consideración el monto de las remuneraciones devengadas S/. 9 500,00, motivo por el cual sanción de multa queda establecida en 5,72 UIT.

 

- Respecto a la infracción al derecho moral de paternidad, cometida por los denunciados Concesionaria Iirsa Norte S.A., Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. y Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez, la sanción de multa que corresponde imponer es 4 UIT.

 

Cese definitivo de la actividad ilícita

- Teniendo en cuenta la medida correctiva solicitada por el denunciante, corresponde ordenar a las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. se abstengan de realizar actos de comunicación pública y distribución de las cuatro (4) fotografías materia de la presente denuncia.

 

Costas y costos

- Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes, la conducta procesal de los denunciados, corresponde denegar la solicitud de pago de costas y costos derivados del presente procedimiento, efectuado por el denunciante.

 

Registro de sanciones

- De conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto Legislativo 807, la Resolución deberá inscribirse en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor con la finalidad de informar al público, así como para detectar casos de reincidencia.

 

Con fecha 14 de marzo de 2018, Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. interpusieron recurso de apelación manifestando lo siguiente:

 

- Las cuatro fotografías base de la denuncia no reflejan la personalidad del denunciante, así como tampoco un nivel de distinción respecto a cualquier otra fotografía similar que un tercero hubiese podido captar, motivo por el cual carecen de originalidad.

 

- En esa línea, las referidas fotografías merecen protección únicamente dentro del contexto de los derechos conexos (meras fotografías), de acuerdo al artículo 144 del Decreto Legislativo 822.

 

- De conformidad con la cláusula 5.9 del Contrato de Locación de Servicios, suscrito entre el denunciante y la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C., las 4 fotografías base de denuncia fueron cedidas a su favor.

 

- No se puede considerar que el machote presentado por el denunciante y la obra publicada materia de denuncia son distintos, para luego concluir que por ello no habría operado la cesión de derechos patrimoniales respecto de las cuatro fotografías a su favor.

 

Nótese que la cláusula tercera del referido contrato estableció “la facultad de G&J Producciones Editoriales S.A.C. para determinar la idoneidad de los resultados finales del servicio encomendado a EL LOCADOR”.

 

- El denunciado ya habría percibido la suma de S/. 9 500,00, como resultado del contrato de locación de servicios, motivo por el cual reconocerle ahora dicho monto como remuneraciones devengadas supondría un enriquecimiento injustificado.

 

- No se ha tenido en consideración que entre el machote presentado por el denunciante y la obra publicada materia de denuncia existen múltiples coincidencias (el título, el contenido), lo que crearía convicción a que las tomas fotografías fueron cedidas por el denunciante a su favor.

 

Con escrito de fecha 20 de marzo de 2018, Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez interpuso recurso de apelación manifestando lo siguiente:

 

- El señor Alejandro Bryce Vivanco no ha demostrado ser titular de las fotografías que sustentan su denuncia, siendo que la autoridad debe respetar la presunción de inexistencia de responsabilidad.

 

- En el supuesto negado que se considere autor de las cuatro fotografías al denunciante, deberá tenerse en consideración que las fotografías materia de denuncia fueron realizadas en cumplimiento de una relación contractual con la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C., siendo que el señor Alejandro Bryce Vivanco recibió el pago como contraprestación, conforme se indicó en la audiencia de conciliación.

 

- En virtud de la referida relación contractual, las cuatro fotografías fueron cedidas, motivo por el cual el denunciante no tendría legitimidad.

 

- Es erróneo considerar que para ceder los derechos correspondientes a las fotografías se requiere que expresamente que se realice la cesión en exclusiva, conforme al artículo 90 del Decreto Legislativo 822.

 

- De acuerdo a los correos electrónicos adjuntados por el denunciante, en la prestación del servicio no solo intervino este último, sino también un tercero en calidad de fotógrafo, por lo que no queda acreditado que las cuatro fotografías le correspondan a él.

 

- Las fotografías en cuestión carecen del requisito de originalidad.

 

- No se ha fundamentado debidamente que su persona haya asumido la calidad de “fotógrafo principal”, para concluir que se ha atribuido la autoría de las fotografías, motivo por el cual no es responsable por la vulneración al derecho moral de paternidad.

 

En esa misma línea, no se ha demostrado que su persona sea responsable por haber seleccionado y organizado las fotografías que se encuentran en el libro publicado materia denuncia, siendo que en ninguna de las 4 fotografías se le ha señalado como autor.

 

- Solicita que se declare la nulidad o se revoque la resolución impugnada.

 

Con fecha 26 de junio de 2018, Alejandro Bryce Vivanco absolvió el traslado de las apelaciones manifestando lo siguiente:

 

- De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, sí ha acreditado ser titular de las 4 fotografías que sustentan su denuncia.

 

- Asimismo, de acuerdo al ejemplar de la obra publicada materia de denuncia, el señor Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez se encontraba a cargo de las fotografías contenidas en la misma, razón por la cual asumió dicha responsabilidad.

 

- Con relación a la supuesta cesión de derechos alegada por Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez, se debe tener en cuenta que la denuncia en su contra fue declarada fundada en el extremo referido al derecho moral de paternidad, siendo que tal derecho no puede ser transferido de conformidad con el artículo 21 del Decreto Legislativo 822.

 

- Las 4 fotografías que sustentan su denuncia sí cuentan con originalidad, pues en ellas se encuentra plasmada su impronta.

 

- Asimismo, de acuerdo al contrato suscrito con la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. no hubo una transferencia de derechos patrimoniales.

 

Mediante proveído de fecha 27 de noviembre de 2018, la Secretaría Técnica de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual informó que, por disposición de los Vocales de la Sala en su sesión de fecha 26 de noviembre de 2018, se citará a las partes para llevar a cabo un informe oral para el 19 de diciembre de 2018.

 

Con fecha 19 de diciembre de 2018, se llevó a cabo el informe oral para lo cual se contó con la presencia de los representantes del denunciante Alejandro Bryce Vivanco, así como de las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A., Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C., siendo que en dicha oportunidad las partes intervinientes reiteraron los argumentos expuestos en sus escritos.

 

Con fecha 13 de diciembre de 2018, Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez solicitó la reprogramación del informe oral.

 

Mediante proveído de fecha 30 de enero de 2019, la Secretaría Técnica de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual informó que, por disposición de los Vocales en su sesión realizada en la misma fecha, se realizará un nuevo informe oral con fecha 6 de marzo de 2019.

 

Con fecha 6 de marzo de 2019, se llevó a cabo el informe oral con la presencia de los representantes de Alejandro Bryce Vivanco y Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez. En dicho informe oral el representante de Heinz Augusto Ricardo Plenge indicó que no estuvo encargado del área de fotografía del libro objeto de denuncia y que recién ha tomado conocimiento de los hechos que motivaron la misma a partir del inicio del presente procedimiento.

 

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

La Sala Especializada en Propiedad Intelectual deberá determinar:

 

a) Si las fotografías que sustentan la denuncia de Alejandro Bryce Vivanco cuentan con originalidad.

 

b) Si Alejandro Bryce Vivanco tiene legitimidad para obrar activa en el presente procedimiento.  

 

c) Si Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería, Construcción S.A.C. y Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez han infringido la Legislación de Derecho de Autor, con relación al derecho moral de paternidad.

 

d) Si Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. han infringido la Legislación de Derecho de Autor, con relación a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución.

 

e) De ser el caso, si corresponde:

 

- reconocer remuneraciones devengadas a favor de Alejandro Bryce Vivanco;

 

- imponer sanción a los denunciados;

 

- ordenar a las denunciadas el cese definitivo de la actividad presuntamente ilícita;

 

- ordenar la inscripción de la resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor.

 

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

1. Cuestiones previas

 

1.1 Extremos apelados

 

Mediante Resolución Nº 17-2018/CDA-INDECOPI del 17 de enero de 2018, la Comisión de Derecho de Autor:

 

- Primero: Declaró INFUNDADA la excepción por falta de legitimidad para obrar activa planteada por las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. respecto del denunciante Alejandro Bryce Vivanco.

 

- Segundo: Declaró FUNDADA la denuncia administrativa interpuesta por Alejandro Bryce Vivanco contra Concesionaria Iirsa Norte S.A., Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. y Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez por infracción al derecho moral de paternidad, con relación a las cuatro (4) fotografías incluidas en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-, en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-, en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 -fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-, del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”. En consecuencia, sancionó a dichas denunciadas con una MULTA ascendente a 4 UIT.

 

- Tercero: Declaró FUNDADA la denuncia administrativa interpuesta por Alejandro Bryce Vivanco contra Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. por infracción a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución. En consecuencia, sancionó a dichas denunciadas con una MULTA ascendente a 5.72 UIT.

 

- Cuarto: Declaró INFUNDADA la denuncia administrativa interpuesta por Alejandro Bryce Vivanco contra Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez por presunta infracción a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución.

 

- Quinto: Reconoció a favor del denunciante Alejandro Bryce Vivanco la suma de S/ 9 500,00 por concepto de remuneraciones devengadas, monto que deberá ser pagado por las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. 

 

- Sexto: Ordenó a las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. el CESE DEFINITIVO DE LA ACTIVIDAD ILÍCITA, en virtud de lo cual dichas denunciadas deben abstenerse de realizar actos de comunicación pública y distribución de las cuatro (4) fotografías materia de la presente denuncia.

 

- Sétimo: DENEGÓ la solicitud del denunciante, referida a ordenar a los denunciados el pago de las costas y costos originados por la tramitación del presente procedimiento.

 

- Octavo: Ordenó la inscripción de la presente resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor.

 

Contra la referida resolución, quienes han interpuesto recurso de apelación han sido los denunciados, señalando argumentos respecto a los extremos de la citada resolución que no le fueron favorables.

 

En tal sentido, han quedado consentidos (por parte del denunciante) y no serán materia de evaluación por esta Sala los extremos de la resolución impugnada que:

 

- Declaró INFUNDADA la denuncia administrativa interpuesta por Alejandro Bryce Vivanco contra Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez por presunta infracción a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución (Considerando Cuarto)

 

- DENEGÓ la solicitud del denunciante, referida a ordenar a los denunciados el pago de las costas y costos originados por la tramitación del presente procedimiento (Considerando Sétimo).

 

1.2 Respecto al pedido de nulidad

 

En su recurso de apelación, Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez solicitó que se declare la nulidad o se revoque la resolución impugnada.

 

Al respecto, de la revisión de los argumentos expuestos por el denunciado se advierte que los mismos, no tienen por finalidad demostrar que la resolución impugnada se encuentra incursa en alguna causal de nulidad, sino que pretenden más bien cuestionar los fundamentos de la resolución impugnada, los cuales serán ahora analizados por esta Sala en atención a las apelaciones interpuestas.

 

2. La originalidad como requisito de protección por el Derecho de Autor

 

Según el artículo 3 de la Decisión 351 concordado con el artículo 2 del Decreto Legislativo 822 se entiende por obra toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.

 

A diferencia de los países de tradición jurídica anglosajona, en la cual se exige que la obra provenga del autor y que no haya sido copiada (como la jurisprudencia inglesa lo formula: la obra es el resultado de “judgement, skill and labour”), en los países de tradición jurídica latina como el nuestro, se exige que la obra refleje la personalidad del autor, que sea individual y tenga altura creativa.

 

En este contexto, la Sala es de la opinión que la originalidad de la obra reside en la expresión – o forma representativa – creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. No se requiere que la obra sea novedosa en sentido objetivo.

 

Si bien toda obra es el producto del esfuerzo de su creador, no todo lo producido con esfuerzo merece protección por Derecho de Autor. Ello sólo será posible en la medida que la creación tenga elementos de originalidad suficientes para ser considerada como obra. Admitir lo contrario, implicaría proteger incluso aquello que no es objeto de protección por Derecho de Autor, como la elaboración de la lista de películas que se exhiben en los cines de Lima.

 

El requisito de originalidad o individualidad implica que para la creación de la obra debe existir un espacio para el desarrollo de la personalidad de su autor. Lo que ya forma parte del patrimonio cultural – artístico, científico o literario – no puede ser individual. Igualmente, la originalidad sirve para diferenciar las obras protegidas por el Derecho de Autor de las banales, de la vida diaria, rutinarias. Tampoco puede decirse que una creación es original si la forma de expresión se deriva de la naturaleza de las cosas o es una mera aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas jurídicas o por lógica o si la forma de expresión se reduce a una simple técnica que sólo requiere de la habilidad manual para su ejecución. Sin embargo, de acuerdo a las circunstancias de un caso particular, un pequeño grado de creatividad intelectual puede ser suficiente para determinar que la obra sea original, individual.

 

Así, en la lista enunciada de manera ejemplificativa en el artículo 4 de la Decisión 351 concordado con el artículo 5 del Decreto Legislativo 822 sobre las obras que merecen protección por Derecho de Autor, la originalidad constituye un filtro para la concesión de la protección en cada caso en concreto.

 

Pero el requisito de originalidad o individualidad no sólo sirve para determinar qué cosa es una obra y qué no, sino también para determinar el alcance de la protección del Derecho de Autor. Sólo se protege contra plagio aquélla parte de la obra que refleje la individualidad del autor.

 

3. Protección de las fotografías en la legislación nacional

 

La fotografía es una imagen fija producida sobre una superficie sensible a la luz o a otra radiación, cualquiera que sea la naturaleza técnica del procedimiento (químico electrónico, etc.) utilizado para realizar la imagen.

 

3.1 Protección de las fotografías por Derecho de Autor

 

El artículo 4 inciso h) de la Decisión 351 concordado con el artículo 5 literal h) Decreto Legislativo 822 establece que están comprendidas entre las obras protegidas, las obras fotográficas y las expresadas por un procedimiento análogo a la fotografía.

 

Como cualquier otra forma de manifestación susceptible de tutela por el Derecho de Autor, la forma de expresión debe contener elementos creativos, es decir, con suficientes características de individualidad, y la fotografía no constituye una excepción. En tal sentido, la Sala considera que la originalidad en una fotografía debe circunscribirse a la originalidad de cualquier obra, de acuerdo a los presupuestos anteriormente expresados.

 

Al respecto, resulta conveniente señalar lo que la Comunidad Europea ha manifestado en su Directiva 93/98/CEE de fecha 29 de octubre de 1993, respecto al análisis de la originalidad de las fotografías. Así, se menciona que para determinar el grado de originalidad de una fotografía deberá tenerse en cuenta si constituye una creación intelectual del autor, un reflejo de su personalidad, sin que se tome en consideración ningún otro criterio, tal como el mérito o la finalidad.

 

En consecuencia, no cualquier fotografía puede ser objeto de protección por el Derecho de Autor.

 

La Sala conviene en señalar que para que una fotografía sea protegida por la Ley de la materia, debe tener elementos creativos individuales que permitan identificar la parte de la personalidad del autor que éste ha plasmado en su creación y así permitir su distinción respecto de cualquier otra fotografía. Atendiendo a ello, una fotografía, para ser obra, no puede constituir sólo una simple reproducción de objetos ya existentes.

 

Debe tenerse en cuenta que algunas veces el tomar una fotografía implica el desarrollo del talento del fotógrafo, ya que es él quien selecciona el material sensible que va a utilizar, observa, elige el motivo, encuadra o compone la imagen, busca el ángulo preciso, la perspectiva, mide la luz, elige el tipo de película, prepara la cámara fotográfica (velocidad y apertura del objetivo) y dispara, una y otra vez, desde el mismo ángulo o desde distintos.

 

En este contexto se puede afirmar que la originalidad en las fotografías puede radicar, por un lado, en el encuadre o en la composición o en cualquier otro elemento importante de la imagen (juego de luz, perspectiva, combinación de tonalidades) de la fotografía o de la toma fotográfica; y, por otro lado, en la fase de su ejecución, ello en la medida que la originalidad puede radicar en el procedimiento de revelado de la película, fotomontajes, retoques, etc.

 

3.2 Protección de las fotografías por derechos conexos

 

De lo desarrollado en el punto anterior, no cabe duda que aquellas fotografías que tienen rasgos de originalidad son protegibles por el Derecho de Autor; sin embargo, el problema se plantea cuando se intenta decidir sobre la protección que merecen la inmensa cantidad de fotografías que, a diario, se toman y revelan en forma casi mecánica y que no tienen originalidad alguna.

 

Es posible que una fijación fotográfica no tenga características creativas – e incluso, que por venturas de la casualidad, pueda captar un acontecimiento importante – pero sea susceptible de tener un valor económico apreciable y cuya explotación libre y gratuita por terceros, tendría las características de un enriquecimiento injusto en perjuicio de quien realizó la fijación.

 

En este contexto, se plantea el problema de la forma de protección de las llamadas meras o simples fotografías. En Alemania, se protege tanto la obra fotográfica como la fotografía con valor histórico y las simples fotografías; en estos dos últimos casos se protegen por derechos conexos, variando la protección en cuanto a su plazo. Así, cuando se trata de las obras fotográficas, el plazo de protección es de 70 años, en el caso de las fotografías con valor histórico el plazo es de 50 años y en las simples fotografías es de 25 años.

 

En Austria e Italia, se establecen regímenes distintos según se trate de obras de arte – en ese caso protegidas por el Derecho de Autor – o bien de simples fotografías, sobre las cuales sólo se reconoce un derecho conexo.

 

En la misma línea se hallan las normas españolas, las que protegen con el Derecho de Autor a la obra fotográfica y con otro derecho de propiedad intelectual, similar a aquél (derechos conexos o afines), a la mera fotografía. Así, el realizador de una mera fotografía queda fuertemente protegido con un derecho de exclusiva sobre la explotación de la fotografía, similar en lo patrimonial al que se atribuye a los autores, aunque de duración claramente inferior. Sin embargo, dicho realizador no recibe reconocimiento alguno, en principio, dentro del campo de los derechos morales.

 

El artículo 6 de la Directiva 93/98/CEE, antes citado, señala que las fotografías que constituyan originales, en el sentido que sean creaciones intelectuales propias, serán protegidas con arreglo al artículo 1. No se aplicará ningún criterio para determinar su derecho a la protección. Los Estados Miembros podrán establecer la protección de las demás fotografías. De ello se puede deducir que, a nivel de la Comunidad Europea, también se plantea la distinción entre obra fotográfica y la mera fotografía; sin embargo, se deja en libertad a cada País Miembro determinar la forma cómo protegerá (si es que así lo decide) a las simples fotografías.

 

En el Perú, siguiendo la línea antes descrita, se ha otorgado protección a las obras fotográficas como a las meras o simples fotografías a través de los llamados derechos vecinos, conexos o afines al Derecho de Autor.

 

Así, el artículo 144 del Decreto Legislativo 822 establece que quien realice una fotografía u otra fijación por un procedimiento análogo que no tenga el carácter de obra, de acuerdo a la definición contenida en la ley, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos a los autores fotográficos. La duración de este derecho será de 70 años contados a partir del primero de enero del año siguiente a la realización de la fotografía.

 

El hecho de ubicar a tales prestaciones y producciones en el marco de los derechos conexos y no como objeto del Derecho de Autor, hace una de las diferencias sustanciales entre el sistema latino o continental de protección y el del copyright o anglosajón: el primero solamente reconoce protección autoral a las creaciones intelectuales con características de originalidad (y por tanto producciones artísticas o empresariales no creativas deben ser objeto de un derecho distinto, aunque vecino al del autor); el segundo, mediante una fictio iuris, admite considerar como obra a expresiones carentes de originalidad, como las grabaciones sonoras o las emisiones de radiodifusión .

 

Esta distinción no pretende negar la protección a aquellos bienes o actividades que son fruto del esfuerzo de quien los produce o realiza y que, por su contenido, pueden tener un elevado valor económico, sino que lo que se busca es proteger cada una de estas creaciones o actividades de acuerdo a su naturaleza y a la regulación jurídica que le corresponde.

 

De lo expuesto, se puede concluir que la legislación peruana protege a la fotografía ya sea por el área del Derecho de Autor – cuando ésta goce de originalidad – como por los derechos conexos, en los casos en los que no se cumpla con esta última exigencia. En este último caso, se reconoce al titular sólo derechos de carácter patrimonial (derecho de reproducción, distribución y comunicación pública de la fotografía) mas no derechos de naturaleza moral, como sí sucede en el caso de las obras fotográficas.

 

- Aplicación al caso concreto

En el presente caso, la Sala debe evaluar si las fotografías sustento de la denuncia contienen elementos de originalidad que merezcan ser protegidos por la normativa de Derecho de Autor, de acuerdo a lo establecido por la Sala en la Resolución N° 286-1998-TPI-INDECOPI de fecha 23 de marzo de 1998[6], que estableció, con carácter de precedente de observancia obligatoria, el requisito de originalidad en Derecho de Autor.

Ahora bien, cabe agregar que sólo se protege la fotografía mas no el elemento fotografiado, ya que admitir lo contrario determinaría que ninguna otra persona pueda tomar una fotografía de una persona, animal u objeto fotografiado con anterioridad.

Teniendo en cuenta que los denunciados han cuestionado la originalidad de las fotografías en base a las cuales se ha sustentado la presente denuncia, corresponde a continuación evaluar si las mismas cuentan con tal condición.

 

Sobre el particular, las referidas fotografías[7] son las que se muestran a continuación:

 

 

 

 

Previamente al análisis, de acuerdo a Bercovitz (1989)[8], citado por José Valbuena (2000), en la obra fotográfica, la aportación o prestación del autor (…) consiste fundamentalmente en la capacidad de detectar (ver) y mostrar la belleza de determinados planos, objetos, paisajes o perspectivas; lo principal es la elección del objeto, de sus límites, de la distancia y del ángulo de mira, porque la captación misma de la imagen se limita a un proceso mecánico que carece, en principio de la participación original alguna por parte del autor[9]. 

 

En el caso concreto, la Sala advierte que las fotografías en cuestión denotan un esfuerzo del fotógrafo, el cual ha plasmado un estilo propio, derivado de la combinación de elementos paisajísticos, la iluminación, el contraste, la posición de las personas, así como el ángulo del cual se han capturado todas y cada una de las citadas fotografías, todo lo cual genera una impronta propia.

 

En virtud de lo anterior, se concluye que las fotografías en cuestión sí cuentan con originalidad y, por ende, sí son susceptibles de ser protegidas como obras.

 

4. Legitimidad para obrar activa

 

De acuerdo con el Código Procesal Civil y la doctrina en que se funda^[10], la legitimidad para obrar y el interés para obrar son requisitos para interponer una acción^[11].

 

Conforme lo señala también el TUO de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, en sus artículos 215.1 y 216, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos, entre los cuales se encuentra el recurso de apelación

 

La legitimidad para obrar, a decir de Viale, “está referida a los sujetos a quienes, ya sea en la posición de demandantes o de demandados, la ley autoriza a formular una pretensión determinada o a contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaración de certeza eficaz o a intervenir en el proceso por asistirles un interés en su resultado”^[12]. Por ello, se encuentra estrechamente vinculada con la relación jurídica sustantiva o material, que es aquélla en la cual los sujetos que participan tienen un conflicto de intereses sobre un mismo bien o derecho, el cual buscan solucionar a través del proceso.

 

En esa medida, la legitimidad para obrar se presenta siempre que las partes que participan de una relación jurídica sustantiva sean también las partes en la relación procesal.

 

La legitimidad para obrar puede ser activa o pasiva, dependiendo de la situación que adopte la parte en el proceso; es decir, si es parte demandante (la que sostiene la pretensión) o si es parte demandada (la que contradice la pretensión de la anterior).

 

Cabe indicar que el artículo 2, numeral 22 del Decreto Legislativo Nº 822 define a la obra colectiva como aquella creada por varios autores, por iniciativa y bajo la coordinación de una persona, natural o jurídica, que la divulga y publica bajo su dirección y nombre y en la que, o no es posible identificar a los autores, o sus diferentes contribuciones se funden de tal modo en el conjunto, con vistas al cual ha sido concebida, que no es posible atribuir a cada uno de ellos un derecho indiviso sobre el conjunto realizado.

 

La referida norma indica en su artículo 15 que en la obra colectiva se presume, salvo prueba en contrario, que los autores han cedido en forma ilimitada y exclusiva la titularidad de los derechos patrimoniales a la persona natural o jurídica que la pública o divulga con su propio nombre, quien queda igualmente facultada para ejercer los derechos morales sobre la obra.

 

En su recurso de apelación, Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez manifestó que el denunciante no habría demostrado ser autor de las fotografías que sustentan su denuncia.

 

Sobre el particular, se ha tenido en consideración que referidas las fotografías que sustentan la presente denuncia han sido presentadas por el denunciante mediante archivos digitales, cuyas propiedades señalan, en la pestaña de autor, lo siguiente: “Photographer:a.bryce”.

 

Cabe indicar que, si bien las propiedades de los archivos informáticos son susceptibles de ser modificados a voluntad, esta Sala ha tenido en consideración además lo manifestado por las empresas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C., quienes han reconocido que las referidas fotografías fueron tomadas por el denunciante.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, unido al Principio de presunción de veracidad recogido en el TUO de la Ley 27444, la Sala considera que Alejandro Bryce Vivanco es el autor de las fotografías que sustentan su denuncia.

 

5. Alcances del Derecho de Autor

 

El Derecho de Autor protege a los autores de las obras literarias artísticas y sus derechohabientes, a los titulares de derechos conexos al Derecho de Autor reconocidos en ella y el acervo cultural, entendiéndose por obra a toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocer.

 

El autor tiene, por el solo hecho de la creación, un derecho exclusivo y oponible a todos que comprende facultades de orden moral y patrimonial.

 

5.1 Con relación a los derechos morales

 

Las facultades de orden moral están dirigidas a proteger la esfera personal del autor en relación con su creación; es decir, “protegen la personalidad del autor en relación con su obra”^[13]. Se caracterizan por ser absolutos, ya que son oponibles a todos – inclusive al propietario del soporte de la obra –; son perpetuos, ya que la paternidad del autor y el respeto a la integridad de la obra, no pasan al dominio público; son inalienables, pues no pueden ser cedidos o transferidos por ningún acto o contrato; son inembargables e inexpropiables. ya que no tienen contenido patrimonial; son irrenunciables, por su carácter inalienable, individual y personalísimo y son imprescriptibles porque no se adquieren ni se pierden por acción del tiempo^[14]. Estos derechos están contenidos en los artículos 11 de la Decisión 351 y 22 del Decreto Legislativo 822.

 

Los derechos morales comprenden el derecho de divulgación, el derecho de paternidad, el derecho de integridad, el derecho de modificación o variación, el derecho de retiro de la obra del comercio y, en el caso de las obras de artes plásticas o aquellas obras editadas por una sola vez con un tiraje limitado, el derecho de acceso.

 

Respecto al derecho de paternidad, cabe señalar que el artículo 24° del Decreto Legislativo 822, en concordancia con el literal b) del artículo 11 de la Decisión 351, señala que por el derecho de paternidad: “...el autor tiene el derecho de ser reconocido como tal, determinando que la obra lleve las indicaciones correspondientes y de resolverse si la divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o en forma anónima”.

 

Por ello, el autor, como titular originario de la obra, tiene el derecho de que se le reconozca como creador cada vez que su obra sea divulgada o exhibida, debiendo respetarse su voluntad con respecto al nombre, seudónimo o anónimo según él decida.

 

En consecuencia, el derecho de paternidad es el derecho del autor a que se reconozca su condición de creador de la obra, es decir, el derecho a que se mencione su nombre siempre ligado a ella, como él haya elegido^[15].

 

5.2 Con relación a los derechos patrimoniales

 

Los derechos patrimoniales otorgan – al autor o al titular de los mismos – la facultad de autorizar o prohibir la explotación de su obra y obtener, por ello, beneficios económicos. Estos derechos son exclusivos y pueden oponerse a todos, salvo excepción legal; son de contenido ilimitado ya que la explotación de la obra se puede realizar bajo cualquier forma o procedimiento, siendo, cada una de estas formas, independientes entre sí; son transferibles, pues pueden ser objeto de cesión; son embargables, ya que la autorización de la explotación implica el pago de una remuneración; son temporales, porque transcurrido el plazo de ley pasan a formar parte del dominio público.

 

Los derechos patrimoniales comprenden, entre otros, el derecho de reproducción, el derecho de comunicación pública, el derecho de distribución de la obra al público, el derecho de transformación y el derecho de importación. Estos derechos están recogidos, de manera ejemplificativa, en los artículos 13 de la Decisión 351 y 31 del Decreto Legislativo 822.

 

Con relación al derecho de reproducción, cabe indicar que, conforme al artículo 13 inciso a) de la Decisión 351 concordado con el artículo 31 inciso a) del Decreto Legislativo 822 el autor tiene el derecho exclusivo de realizar o autorizar la reproducción de su obra por cualquier forma o procedimiento. En ese sentido, es ilícita toda reproducción total o parcial de la obra por cualquier medio o procedimiento sin la autorización expresa del autor.

 

Respecto al derecho de comunicación pública, el artículo 15 de la Decisión 351, concordado con el artículo 2 numeral 5 del Decreto Legislativo 822, define a la comunicación pública como todo acto por el cual una o varias personas reunidas o no en el mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, aclarándose que todo el proceso necesario y conducente a que la obra sea accesible al público constituye comunicación.

 

Finalmente, en lo que concierte al derecho de distribución, se debe indicar que el artículo 13 inciso c) de la Decisión 351, concordado con el artículo 31 inciso c) del Decreto Legislativo 822, dispone que el autor tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la distribución al público de su obra mediante la venta, el arrendamiento o el alquiler.

 

El artículo 34 del Decreto Legislativo 822 señala que “la distribución (…) comprende la puesta a disposición del público por cualquier medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por medio de la venta, canje, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler, préstamo al público o cualquier otra modalidad de explotación (…). Cuando la comercialización autorizada de los ejemplares se realice mediante venta u otra forma de transmisión de la propiedad, el titular de los derechos patrimoniales, no podrá oponerse a la reventa de los mismos en el país para el cual han sido autorizadas (…)”.

 

6. Infracción a la Ley sobre Derecho de Autor

 

6.1 Marco legal

 

Es ilícita – salvo excepción legal – toda reproducción, comunicación, distribución, importación, transformación o cualquier otra forma de explotación de una obra o de parte de ella, sin contar con la autorización previa y  por escrito del autor o del titular de los derechos^[16], y si alguna autoridad o persona natural o jurídica autoriza o presta su apoyo a esa explotación, sin que el usuario cuente con la mencionada autorización, será solidariamente responsable^[17].

Además de los actos mencionados, en general, se considera infracción al Derecho de Autor toda vulneración o afectación a los derechos morales o patrimoniales que tiene el autor sobre su obra o el titular de los derechos respectivos.

 

6.2 Aplicación al caso en concreto

 

En el presente caso, Alejandro Bryce Vivanco ha señalado en su escrito de denuncia que la afectación a sus derechos patrimoniales y morales derivados, del uso no autorizado de las fotografías de su autoría, se produjo a partir del libro denominado “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, la cual contendría las mencionadas fotografías.

Conforme se ha señalado previamente, las fotografías que sustentan la denuncia de Alejandro Bryce Vivanco fueron adjuntadas mediante archivos multimedia, asimismo, a fin de acreditar la vulneración a sus derechos, el denunciante ha adjuntado como muestra el libro denominado “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”.

 

A continuación, se detalla en un cuadro las fotografías en cuestión, tanto aquellas que sustentan la denuncia (izquierda), como aquellas que son objeto de denuncia (derecha):

 

Archivo IMG_6697	Fotografía incluida en la página 29, correspondiente al señor Fidel Periche

 

Archivo IMG_0960	Fotografía incluida en las páginas 198 y 199 titulada “Río Huallaga”

 

Archivo IMG_7024	Fotografía incluida en las páginas 38 y 39 titulada “El sol de Colán”

 

Archivos IMG_8315 y IMG_8317	Fotografía incluida en la página 62, correspondiente a los señores Benito Adanaqué Chupa y María López

 

Ahora bien, las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A., Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. han manifestado que, de conformidad con la cláusula 5.9 del Contrato de Locación de Servicios suscrito entre el denunciante y la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C., las fotografías en cuestión fueron cedidas a su favor, siendo que en esa misma línea se ha pronunciado el denunciado, Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez.

 

Al respecto, el artículo 31 de la Decisión 351 establece que: “Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo”.

 

Asimismo, el artículo 90 del Decreto Legislativo 822 señala que: “Salvo en los casos de los programas de ordenador y de las obras audiovisuales, la cesión en exclusiva deberá otorgarse expresamente con tal carácter y atribuirá al cesionario, a menos que el contrato disponga otra cosa, la facultad de explotar la obra con exclusión de cualquier otra persona, comprendido el propio cedente, y la de otorgar cesiones no exclusivas a terceros”.

 

En virtud de la normativa antes citada, se concluye que toda transferencia en exclusiva de derechos patrimoniales respecto a obras -entre las que se encuentran las obras fotográficas- deberá señalarse de manera expresa.

 

De acuerdo al Contrato de Locación de Servicios que obra a fojas 22-27, celebrado entre Alejandro Bryce Vivanco (señalado en el contrato como EL LOCADOR) y G&J Producciones Editoriales S.A.C. (señalada en el contrato como G&J), se observan las siguientes clausulas:

 

“CLAUSULA PRIMERA: ANTECEDENTES

 

1.1 G&J es una empresa dedicada a la edición y publicación de libros en general que tiene por finalidad llevar a cabo el Proyecto Editorial denominado “Ruta Viva” (en adelante EL PROYECTO) el cual será realizado por orden y financiamiento de la empresa “Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C.” (…).”  Subrayado es de la Sala.

 

“CLAUSULA QUINTA: OBLIGACIONES DEL LOCADOR

 

Sin perjuicio de las demás obligaciones señaladas en el presente contrato, son obligaciones de EL LOCADOR, aquellas que se detallan a continuación:

 

5.1 Tomar la totalidad de las fotografías de EL PROYECTO.

 

(..)

 

5.9 Ceder los derechos correspondientes a las fotografías de EL PROYECTO. (…)”

 

De la revisión del contrato en mención, se infiere que la cesión de las fotografías tomadas por Alejandro Bryce Vivanco, se circunscriben al proyecto editorial denominado “Ruta Viva”, no advirtiéndose en ningún lado la mención expresa a si dicha cesión se realizó de forma exclusiva, ni siquiera se precisa cuales derechos patrimoniales fueron cedidos, motivo por el cual a partir de dicho contrato y de la normativa vigente, no puede presumirse la existencia de una cesión en exclusiva.

 

Cabe agregar que, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 16 del Decreto Legislativo N° 822, a falta de estipulación contractual expresa, se presume que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido cedidos al patrono o comitente en forma no exclusiva y en la medida necesaria para sus actividades habituales en la época de la creación.

 

Esta Sala advierte que el libro objeto de denuncia, denominado “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS” difiere del libro (machote) presentado por el denunciante, denominado “RUTA VIVA”, siendo que incluso en el primero no se advierte ninguna mención a Alejandro Bryce Vivanco.

 

Teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde ahora determinar los derechos infringidos.

 

- Respecto al derecho moral de paternidad

 

En virtud a que el libro objeto de denuncia, denominado “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, contiene las fotografías de Alejandro Bryce Vivanco, sin que se haya hecho mención a este último como autor de las mismas, se advierte una infracción a su derecho moral de paternidad.

 

Las denunciadas, Concesionaria Iirsa Norte S.A., Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C., no han negado ser responsables por el contenido del referido libro, siendo además que las pruebas que obran en el expediente permiten determinar ello, motivo por el cual ha quedado acreditada su responsabilidad por infracción al derecho moral de paternidad.

 

Con relación a Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez, se ha tenido en consideración que este último ha negado haber participado en la edición de las fotografías incluidas en el libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS” y si bien este último se puede observar que el denunciado sería encargado de la sección fotografía, no hay elementos que permitan determinar de forma certera que la inclusión de las fotografías materia de denuncia le haya sido comunicada o que él haya autorizado ello.

 

En tal sentido, teniendo en consideración el artículo 248, numeral 9 del TUO de la Ley 27444[18], corresponde declarar infundada la denuncia contra Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez, por infracción al derecho moral de paternidad.

 

- Con relación a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución.

 

En este punto, cabe precisar que, conforme se ha señalado en el numeral 1.2 de la presente resolución, sólo se evaluará en este punto la responsabilidad de Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C.

 

Ahora bien, conforme se ha señalado previamente, las fotografías de titularidad de Alejandro Bryce Vivanco han sido reproducidas en el libro denominado “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, sin contar para ello con la autorización correspondiente.

 

Asimismo, de acuerdo a la información que obra en el expediente (véase los CD adjuntados por el denunciante), se advierte que las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. son responsables por distribuir al público el libro que contiene las fotos que son materia de denuncia, así como hacer accesibles al público dichas fotografías –mediante la página Web https://www.iirsanorte.com.pe/–, siendo necesario precisar que tales empresas no han negado tales hechos.

 

Por las razones expuestas, corresponde confirmar la resolución impugnada en el extremo que declaró fundada la denuncia contra Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C., por infracción a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución.

 

7. Remuneraciones devengadas

 

La Decisión 351 dispone que la autoridad nacional competente podrá ordenar, entre otros, el pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho.

 

En el mismo sentido, el artículo 45.1) del ADPIC establece que las autoridades estarán facultadas para ordenar al infractor que pague al titular del derecho un resarcimiento adecuado para compensar el daño que éste haya sufrido debido a una infracción a su derecho de propiedad intelectual.

 

En el caso peruano, el artículo 193 del Decreto Legislativo 822 establece que de ser el caso, sin perjuicio de la aplicación de la multa, la autoridad podrá imponer al infractor, el pago de las remuneraciones devengadas a favor del titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo represente.

 

El término remuneraciones devengadas es definido por el artículo 194 de la citada norma legal como el valor que hubiera percibido el titular del derecho o la sociedad que lo represente, de haber autorizado su explotación.

 

Dado que el mercado es sumamente flexible y cambiante y que, además, los precios son negociados de manera distinta con cada cliente, presumir cuánto le correspondería al titular del derecho en cada caso, resulta una tarea que puede devenir en arbitraria. La información que proporciona el representante del titular del derecho de autor no puede, en la actualidad, ser objeto de un proceso efectivo de fiscalización posterior, tal y como lo expresan el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar y el artículo 32 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.

 

Esta situación, en estricta aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad, obliga a esta Sala a adoptar un criterio objetivo para la fijación de los derechos devengados, mientras no se desarrollen sistemas efectivos de fiscalización posterior de la información proporcionada por el representante del titular del derecho.

 

El denunciante solicitó el pago de remuneraciones por un monto de S/. 9 500,00.

 

En su recurso de apelación, Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. han manifestado que dicho dinero fue pagado en su oportunidad a favor del denunciante. Cabe precisar que el denunciante no ha negado tal afirmación.

 

No obstante, el hecho de que efectivamente se haya realizado el pago a favor de Alejandro Bryce Vivanco, se advierte que ello era para el uso de sus fotografías en el proyecto editorial denominado “RUTA VIVA”, el cual como ya se ha señalado, no autorizaba a las denunciadas el uso de tales fotografías en el libro objeto de denuncia.

 

Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala sí considera que el parámetro más idóneo para determinar el monto que el denunciante hubiese recibido por el uso de las fotografías en el libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS” es aquel que se estableció en el Contrato de Locación de Servicios suscrito con la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. (S/. 9 500,00).

 

Por lo anterior, corresponde confirmar la resolución impugnada en el extremo que determinó como remuneraciones devengadas la suma de S/. 9 500,00, monto que deberá ser pagado por Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. a favor de la denunciante.

 

8. Determinación de las sanciones

 

8.1 Marco legal

 

El artículo 186 del Decreto Legislativo 822 establece que la Oficina de Derechos de Autor – hoy Comisión de Derecho de Autor – está facultada para imponer las sanciones que correspondan a las infracciones del Derecho de Autor y Derechos Conexos protegidos en la legislación, de acuerdo a la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, al perjuicio económico que hubiese causado la infracción, al provecho ilícito obtenido por el infractor y otros criterios que dependiendo de cada caso particular considere adecuado adoptar la Autoridad.

 

De acuerdo al artículo 188 del Decreto Legislativo 822, la Autoridad puede imponer, conjunta o indistintamente, las siguientes sanciones:

 

- Amonestación.

- Multa de hasta 180 Unidades Impositivas Tributarias.

- Reparación de las omisiones.

- Cierre temporal hasta por noventa días del establecimiento.

- Cierre definitivo del establecimiento.

- Incautación o comiso definitivo.

- Publicación de la resolución a costa del infractor.

 

Además de las normas antes citadas, deben tenerse en consideración los principios de la potestad sancionadora establecidos en el TUO de la Ley 27444.

 

8.2 De las sanciones a imponer

 

A la Autoridad Administrativa le corresponde no sólo tutelar el Derecho de Autor y los derechos conexos y, a través de ello, cautelar el acervo cultural del país, sino también difundir la importancia y el respeto de tales derechos para el progreso económico, tecnológico y cultural de la sociedad. Con la imposición de la multa se busca directa e indirectamente cumplir con estos objetivos.

 

La Sala estima que la sanción debe ser impuesta tomando en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:

 

a) La naturaleza de la infracción.

b)El provecho ilícito obtenido o que pretendía obtener el denunciado con el acto infractor.

c) La calificación de la infracción.

d) Los agravantes que pudieran existir.

e) El fin disuasivo de la sanción.

 

Adicionalmente, se debe tener en consideración el principio de razonabilidad^[19] establecido por el artículo 246 inciso 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444.

 

Al respecto, la Sala advierte lo siguiente:

 

a) Naturaleza de la infracción

 

La infracción cometida ha afectado derechos de naturaleza patrimonial (reproducción, distribución y comunicación al público) y moral (paternidad).

 

b) El provecho ilícito

 

Con relación a la vulneración al derecho moral de paternidad, cabe precisar que por su naturaleza intransferible, no es posible establecer un provecho ilícito a partir de su infracción.

 

En cuanto a los derechos patrimoniales infringidos, esta Sala advierte que el valor de las remuneraciones devengadas (S/. 9 500,00 equivalente a 2,28 UIT[20]) es el indicador más idóneo para determinar el provecho ilícito obtenido por Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C., motivo por el cual dicho valor será tomado en cuenta de manera referencial junto a los demás criterios establecidos en este apartado.

 

c) Calificación de la infracción

 

De acuerdo a lo establecido en el artículo 186 del Decreto Legislativo 822, se considera falta grave aquella que realizare el infractor, vulnerando cualquiera de los derechos y en la que concurran al menos alguna de las siguientes circunstancias:

 

a. El obrar con ánimo de lucro o con fines de comercialización, sean estos directos o indirectos.

b. La difusión que haya tenido la infracción cometida.

c. La reiterancia o reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.

 

Atendiendo a las consideraciones particulares del caso en concreto, en el cual se advierte que las denunciados han infringido los derechos patrimoniales y morales del denunciante, según corresponda, unido a que su difusión se ha visto cometida mediante el empleo de mecanismos físicos y digitales (Internet), esta Sala concluye que tal infracción es una falta grave.

 

d) Fin disuasivo

 

Las sanciones de tipo administrativo tienen como principal objetivo disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. Así, la magnitud de dichas sanciones debe ser igual o superior al beneficio esperado en caso de cometer la infracción, a fin de garantizar que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo, no sólo sobre las personas naturales o empresas infractoras sino sobre el resto de agentes económicos del mercado. De no existir un objetivo disuasivo el actuar contraviniendo la Ley resultaría más rentable que cumplir las normas o asumir la sanción.

 

En virtud de lo expuesto, el monto de la multa debe ser mayor al beneficio ilícito esperado.

 

- Conclusión

 

En el presente caso, si bien ameritaría imponer sanciones de multa mayores a las impuestas por la Primera Instancia a las denunciados, teniendo en cuenta el principio de no reformatio in peius recogido en el TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General[21], corresponde confirmar las sanciones de multa impuestas por la Primera Instancia de manera solidaria a Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C., por infracción al derecho moral de paternidad (4 UIT), así como por los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución (5,72 UIT).

 

Asimismo, al haberse declarado infundada la denuncia contra Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez, corresponde dejar sin efecto la sanción de multa impuesta contra este último.

 

9. Cuestiones finales

 

En atención a que se ha determinado la infracción por parte de las denunciadas, corresponde inscribir la resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor.

 

Asimismo, corresponde confirmar la resolución impugnada en el extremo que ordenó a las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. el cese definitivo de la actividad ilícita.

 

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

Primero: Declarar INFUNDADO el recurso de apelación formulado por Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. y FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez.

 

Segundo: CONFIRMAR la Resolución Nº 17-2018/CDA-INDECOPI del 17 de enero de 2018, en los extremos que la Comisión de Derecho de Autor:

 

- Declaró INFUNDADA la excepción por falta de legitimidad para obrar activa planteada por las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. respecto del denunciante Alejandro Bryce Vivanco.

 

- Declaró FUNDADA la denuncia administrativa interpuesta por Alejandro Bryce Vivanco contra Concesionaria Iirsa Norte S.A., Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C., por infracción al derecho moral de paternidad con relación a las cuatro (4) fotografías incluidas en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-, en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-, en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 -fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-, del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”. En consecuencia, sancionó a dichas denunciadas con una MULTA solidaria ascendente a 4 UIT.

 

- Declaró FUNDADA la denuncia administrativa interpuesta por Alejandro Bryce Vivanco contra Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. por infracción a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución. En consecuencia, sancionó a dichas denunciadas con una MULTA solidaria ascendente a 5,72 UIT.

 

- Reconoció a favor del denunciante Alejandro Bryce Vivanco la suma de S/ 9 500,00 por concepto de remuneraciones devengadas, monto que deberá ser pagado por las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C.

 

- Ordenó a las denunciadas Concesionaria Iirsa Norte S.A. y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. el CESE DEFINITIVO DE LA ACTIVIDAD ILÍCITA, en virtud de lo cual dichas denunciadas deben abstenerse de realizar actos de comunicación pública y distribución de las cuatro (4) fotografías materia de la presente denuncia.

 

- Ordenó la inscripción de la presente resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor.

 

Tercero: REVOCAR la Resolución Nº 17-2018/CDA-INDECOPI del 17 de enero de 2018 en el extremo que declaró fundada la denuncia interpuesta por Alejandro Bryce Vivanco contra Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez y, en consecuencia, dejar sin efecto la sanción de multa contra el denunciado.

 

Cuarto: Dejar FIRME la Resolución Nº 17-2018/CDA-INDECOPI del 17 de enero de 2018 en lo demás que contiene.

 

Con la intervención de los Vocales: Néstor Manuel Escobedo Ferradas, Gonzalo Ferrero Diez Canseco, María Soledad Ferreyros Castañeda y Ramiro Alberto del Carpio Bonilla

 

NÉSTOR MANUEL ESCOBEDO FERRADAS

Presidente de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual

 

/st.

 

Voto en discordia de la señora Vocal Carmen Jacqueline Gavelan Díaz

 

El voto es porque se confirme la Resolución Nº 17-2018/CDA-INDECOPI del 17 de enero de 2018 en el extremo que determinó la responsabilidad de Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez, por infracción al derecho moral de paternidad.

 

En efecto, el denunciado ha manifestado de forma escrita y también en la audiencia de informe oral que no tuvo responsabilidad en la elaboración o edición del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, así como de las fotografías que se aprecian en el mismo, y que recién habría tomado conocimiento de los hechos que son materia de denuncia a partir del inicio del presente procedimiento.

 

Sobre el particular, quien suscribe el presente voto advierte la foto del Sr. Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez en la primera página del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, siendo que debajo de su nombre se aprecia el rubro de fotografía[22], de lo cual se puede inferir cuando menos que es la persona que tomó las fotografías que se aprecian en el referido libro o que, sin ser el autor de las mismas, es el responsable de su inclusión, siendo que en cualquiera de los dos supuestos existe responsabilidad por la vulneración al derecho moral de paternidad de Alejandro Bryce Vivanco, al no haberse reconocido la autoría de este último.

 

Adicionalmente, se ha tenido en cuenta que la presente denuncia fue interpuesta el 8 de agosto de 2017; sin embargo, a la fecha de la presente resolución (8 de marzo de 2019), Augusto Ricardo Plenge Sánchez no ha presentado medio probatorio alguno que demuestre haber dejado constancia que no es autor de las fotografías de Alejandro Bryce Vivanco que han sido incluidas en el libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”.

 

Por las razones expuestas, quien suscribe el presente voto considera que Heinz Augusto Ricardo Plenge Sánchez es responsable por infracción al derecho moral de paternidad del denunciante; sin embargo, considerando su grado de participación en la comisión de dicha infracción, correspondería sancionarlo con amonestación.

 

CARMEN JACQUELINE GAVELAN DÍAZ

Vocal