APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ORDEM JUDICIAL DE RETIRADA. CONTEÚDO INDEVIDAMENTE DISPONIBILIZADO, EM PREJUÍZO DA INTIMIDADE, DA HONRA, DA IMAGEM DA PARTE AUTORA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE BUSCAS NA INTERNET. REGIME DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR OMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA LIMINAR. CONVERSÃO DA LIMINAR EM PERDAS E DANOS.
Considerando, por um lado, o regime de responsabilização a que submetido o provedor da ferramenta de buscas na internet – de matriz subjetiva por omissão, na esteira da jurisprudência do STJ a esse respeito –, e levando em conta, por outro, a desídia da ré em proceder à pronta exclusão do perfil indevidamente veiculado no seu "site", comprovada nos autos, pela parte requerente, deve ser mantida a sentença de procedência do pedido. Juízo de acolhimento do pedido inicial que se dá, contudo, com a conversão da medida anteriormente concedida em perdas e danos, diante da impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer, porque já excluído o perfil do site, por liberalidade do criador.
Apelação parcialmente provida.
APELAÇÃO CÍVEL DÉCIMA
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Nº 70081763427 (Nº CNJ:0148251-86.2019.8.21.7000)
COMARCA DE PANAMBI
FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA
APELANTE
JADNA CELICA SANTOS MOTTA
APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento à apelação.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. PEDRO LUIZ POZZA E DES.ª CLÁUDIA MARIA HARDT.
Porto Alegre, 26 de setembro de 2019. DES. UMBERTO GUASPARI SUDBRACK, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
DES. UMBERTO GUASPARI SUDBRACK (PRESIDENTE E RELATOR)
De início, a fim de evitar tautologia, transcrevo o relatório da sentença:
Vistos etc.
Cuida-se de Ação Cautelar Inominada ajuizada por JADNA CÉLICA SANTOS MOTTA contra a empresa FACEBOOK SERVIÇOS ON LINE DO BRASIL LTDA, objetivando o cancelamento de uma conta (perfil) falsa de sua pessoa na referida rede social de comunicações pessoais eletronicamente operacionalizadas, uma vez que veiculadas informações pejorativas e falsas do ponto de vista de sua identidade civil, bem como dados para identificação do responsável. Nesses termos, pediu a procedência da ação, inclusive com provimento de tutela de urgência. Juntou documentos.
O pedido liminar foi deferido (fls. 12/13).
Embargos de declaração interpostos (fl. 19/44).
Citada (fl. 86) a requerida apresentou a contestação (fls. 45/72). Preliminarmente arguiu sua ilegitimidade passiva visto que a Facebook Brasil é pessoa jurídica diversa das empresas estrangeiras Facebook, Inc. e Facebook Ireland Ltd. No mérito, disse que resta impossível o cumprimento da ordem por ausência de identificação da URL do perfil social respectivo. Colacionou jurisprudências. Disse que sua rede social veda o anonimato e que, por isso, desde que identificada a URL, poderá fornecer os dados que possui. Disse ser descabida eventual ônus sucumbencial diante da necessidade de tal procedimento judicializado para acesso aos dados e exclusão da conta.
A autora apresentou a réplica e contrarrazões aos aclaratórios interpostos (fl. 75/77). Juntou documentos (fl. 79/81).
As partes renunciaram à produção de outras provas (fls. 83 e 87/91).
É O RELATÓRIO.
Sobreveio decisão nos seguintes termos:
ISSO POSTO, julgo procedente a ação para, confirmando o preceito liminar, determinar que a requerida exclua definitivamente a conta falsa da autora no site de comunicação virtual FACEBOOK, assim como preserve e forneça todos os dados cadastrais de que dispõe, inclusive o nº do IP, do criador do perfil falso "Jadna Celica" (URL à fl. 81: https://www.facebook.com/profile.php?id=100009899233040&ref=br_rs), fornecendo-os ao Juízo em 05 dias.
Deixo de condenar a requerida em honorários sucumbenciais eis que a medida é necessária para ver-se a quebra do sigilo, visto a proteção constitucional desses dados.
Inconformada, apelou a parte ré. Nas suas extensas razões de apelo (fls. 110-127), discorreu, inicialmente, sobre o pedido formulado na inicial e a decisão a qual concedeu o pedido antecipatório pretendido. Destacou que a impossibilidade de cumprimento da medida teria derivado de conduta imputável à própria autora, ao não fornecer o URL do perfil da maneira que lhe incumbia. Asseverou que o perfil cuja exclusão requereu a autora já não mais estaria ativo. Sustentou, com isso, a perda de objeto da obrigação imposta pela sentença. Discorreu, ademais, a respeito da impossibilidade de fornecimento de dados relativos à conta, diante de sua exclusão da base de dados do sítio eletrônico "Facebook". Evocou o regramento aplicável ao litígio, a saber, o Marco Civil da Internet. Aduziu que qualquer ordem no sentido de compeli-lo a essa tarefa – além de tecnicamente impassível de cumprimento – configuraria censura prévia incompatível com a Constituição da República, no seu art. 220, "caput". Ainda com vistas à improcedência do pedido da autora, evocou a norma do art. 19, §1º, da Lei n.º 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), no sentido da imprescindibilidade de indicação do endereço eletrônico (URL) de cada conteúdo cuja remoção se pretenda. Postulou o provimento do apelo, para julgar improcedente o pedido, ou, sucessivamente, para a conversão da obrigação em perdas e danos e, ademais, pela condenação da parte autora ao pagamento dos ônus sucumbenciais.
A parte apelada ofertou contrarrazões nas fls. 129-131.
O Ministério Público, nas fls. 136-138, manifestou-se pelo desprovimento da apelação cível.
É o relatório.
VOTOS
DES. UMBERTO GUASPARI SUDBRACK (PRESIDENTE E RELATOR)
Em que pese a articulação retórica das razões recursais dirigidas pela parte ré a esta Corte, entendo que não há espaço para acolhimento da tese defensiva, no sentido de que o não cumprimento da determinação judicial de exclusão do perfil teria derivado de ato imputável à própria autora.
Muito embora, por um lado, os causídicos da parte autora não tenham se valido da melhor técnica ao ventilar os fatos e formular os pedidos, entendo, por outro, que tal situação, por si só, na hipótese em julgamento, não constituía causa obstativa para o cumprimento da determinação judicial, com a consequente exclusão do perfil e manutenção dos dados de seu criador.
A bem da verdade, a prova dos autos, no sentir deste Juízo, evidencia a negligência e o desinteresse da parte demandada em cumprir a ordem do Juízo. É que, em detrimento de apresentar escusas para o cumprimento da obrigação – apenas diante da ausência de indicação do URL– cabia-lhe, isto sim, diligenciar visando ao atendimento do comando respectivo, sobretudo diante da gravidade do conteúdo divulgado em seu site1.
Daí se entender, aliás, pela impropriedade da evocação, pela ré, da norma constitucional relativa ao Princípio da Legalidade, nos termos do qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5º, II, da CF/1988). No sentir deste Juízo, a esse respeito o caso em apreço dispensa maiores considerações pelo simples fato de que, como se vê dos atos processuais, foi a parte demandada – mediante determinação judicial (fl. 12) – compelida a excluir o perfil cuja veiculação em seu sítio eletrônico possuía nítido caráter prejudicial à autora, na medida em que divulgava fotos íntimas da demandante, menor de idade.
Portanto, é evidente que – em sentido absolutamente diverso do que alegou a parte ré – a ausência de indicação específica do URL não constituía embaraço ao cumprimento da ordem judicial respectiva. Tanto assim o é que após a sentença a própria ré localizou o perfil e, ademais, verificou que já tinha o criador procedido à sua exclusão, por mera liberalidade.
Em síntese, a Constituição da República não ampara a pretensão da ré no sentido de eximir-se do cumprimento da obrigação postulada na petição inicial. Ao contrário, a Carta Magna obriga-a a fazê-lo, sob pena de retirar da autora a titularidade da norma da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem da pessoa (art. 5º, X) que lhe são inerentes como consequência da sua dignidade (art. 1º, III)2.
Assim, o que se tem é que – no sentir deste Relator – não se reputa aplicável ao caso em exame, com vistas ao juízo de improcedência do pedido, como pretende a ré, a literalidade da redação do art. 19, §1º, da Lei n.º 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), que condiciona o cumprimento da ordem judicial de retirada de conteúdo "online" à indicação específica do endereço da página por suprimir, com vistas à "localização inequívoca do material". Como se viu dos autos, por um lado, em que pese não tenham os causídicos se valido da melhor técnica, é igualmente incontroverso, por outro, que apresentaram informações sim bastantes para a localização do perfil. A requerida, contudo, furtou-se ao cumprimento da obrigação, agindo de maneira absolutamente reprovável por este Juízo diante, sobretudo, da gravidade do conteúdo divulgado no sítio eletrônico.
É precisamente por essas razões que não verifico motivos a afastar a responsabilização da ré, no caso concreto, o que, contudo, faço-o diante das peculiaridades do caso concreto. Com efeito, é certo que, por um lado, não se pode impor à rede social o ônus de fiscalização prévia do conteúdo de todo e qualquer perfil, já que se trataria de atribuição absolutamente impossível de ser levada a efeito, dada a infinidade de perfis disponibilizados "online". Por outro lado, pode-se impor aos provedores o dever de remoção do conteúdo veiculado, quando a parte interessada comunicá-los a esse respeito – cabendo a sua responsabilização, aí sim, caso deixem de fazê-lo sem delongas.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se nesse sentido3, e, aliás, tal conclusão decorre do próprio art. 19 do Marco Civil da Internet, de tal sorte que o deslinde da presente controvérsia deve partir da premissa de que a responsabilidade da ré não é objetiva, ainda que se trate de fornecedora de serviço, na forma do art. 3º, "caput", do CDC, mas sim subjetiva por omissão.
Dito isso, não há razão de fato ou de direito para a reforma da sentença recorrida que concluiu pela responsabilidade da demandada.
O exame dos autos revela que, ao receber a petição inicial, o Juízo de primeira instância determinou de imediato a retirada do "site" da ré o perfil falso. Em contestação, todavia, a demandada limitou-se a afirmar a impossibilidade de cumprimento da obrigação, dentre outras teses defensivas, sob o fundamento de que inexistiria indicação expressa do URL (fls. 20-25).
Portanto, não restam dúvidas de que, a despeito de notificada para proceder à imediata remoção do conteúdo em tela da página de resultados da sua ferramenta de buscas, a ré deixou de fazê-lo, caracterizando-se, pois, a sua responsabilidade subjetiva por omissão. É o que basta para que tenha lugar a conversão da medida definitiva em perdas e danos, ensejando, assim, o juízo de procedência do pedido da autora, do qual decorre a atribuição à ré do custeio dos ônus sucumbenciais, tal como procedeu o Magistrado sentenciante.
Ademais, cumpre ressaltar que não constitui óbice à procedência do pedido o fato de que, na petição inicial, a autora não individualizou o URL do "site" com acesso ao inteiro teor do acórdão proferido na apelação criminal. Isso porque o pedido declinado pela requerente mostrava-se plenamente passível de cumprimento pela simples referência, na exordial, ao perfil e às fotos nele constantes. Ou seja, se a sua exclusão era plenamente viável, a partir das informações trazidas na petição inicial – e tanto o era que de fato teve lugar (a ré verificou que o perfil teria sido excluído pelo seu criador) –, não há falar na impossibilidade da sua efetuação imediata, razão pela qual está, sim, caracterizada a inobservância, pela ré, do dever de providenciar a pronta indisponibilidade do conteúdo impróprio, uma vez requerida tal diligência, pela parte interessada, conforme a jurisprudência do STJ e a legislação aplicável sobre o tema.
Ratifico, pois, o juízo de procedência do pedido. Ao fazê-lo, contudo, entendo que, a bem da verdade, tem lugar a conversão da obrigação em perdas e danos já que, como restou demonstrado, o criador do perfil – por "sponte sua"– já procedeu à exclusão e, precisamente por isso, descabe a determinação constante da sentença.
De outra parte, tampouco prospera o recurso no tópico em que sustenta a parte demandada que não teria condições de manter em sua base os dados relativos ao criador do perfil falso. No tópico, aliás, convém aqui reportar-me ao seguinte excerto do Parecer Ministerial:
"(...)
Outrossim, a despeito de o demandado alegar a impossibilidade de cumprimento imediato da decisão liminar pelo fato de a URL do perfil falso não ter sido fornecida de forma completa, a sua ciência quanto ao conteúdo da ação e a circunstância de a questão estar sub judice, não só impedia a sua exclusão, como determinava a sua preservação a fim de possibilitar o futuro cumprimento da medida.
Dessa forma, se não for possível ao apelante fornecer os dados relacionados ao criador do perfil, a obrigação não deve ser resolvida, mas transformada em perdas de danos, tendo em vista estar caracterizada a negligência do réu em relação ao provimento jurisdicional, o que inviabilizou à autora conhecer o criador do perfil para responsabilizá-lo civilmente.
(...)".
O que se tem, portanto, é que descabe o acolhimento do pedido da ré de extinção do feito por impossibilidade de cumprimento da obrigação – diante da exclusão do perfil pelo seu criador – cabendo, isto sim, a conversão da obrigação em perdas e danos, cuja quantia ora fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), na forma do art. 499 do CPC4. O valor ora fixado, a meu sentir, equivale a parcela daquilo que seria concedido à parte demandante, caso postulasse indenização a título de abalo moral.
De igual forma, não se pode negar que a impossibilidade de fornecimento dos dados relativos ao criador do perfil, diante do transcurso do prazo previsto no art. 15 do Marco Civil da Internet, ao fim e ao cabo, deriva da própria desídia da parte ré, ao não diligenciar visando ao cumprimento da ordem judicial.
Em igual sentido, veja-se o seguinte julgado desta Corte:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR CONVERTIDA EM MANDAMENTAL. DUPLO MANDAMENTO: EXCLUSÃO DE PERFIL FALSO NO FACEBOOK E FORNECIMENTO DE DADOS PARA A IDENTIFICAÇÃO DO RESPONSÁVEL PELA CRIAÇÃO DA CONTA. PREPARAÇÃO AO AJUIZAMENTO DE DEMANDA INDENIZATÓRIA CONTRA TERCEIRO. PEDIDOS INTEIRAMENTE PROCEDENTES. PRIMEIRA PARCELA DA PRETENSÃO CUMPRIDA EM SEDE DE LIMINAR. SEGUNDA PARCELA CUJO CUMPRIMENTO RESTA INVIABILIZADO PELA DESÍDIA DA EMPRESA DEMANDADA, EXPRESSAMENTE ADVERTIDA DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DE DADOS. CULPA DA DEMANDADA RECONHECIDA. CONVERSÃO DO MANDAMENTO EM PERDAS E DANOS. ARTIGO 499 DO CPC DE 2015. VALOR FIXADO EM SENTENÇA ADEQUADO À MATÉRIA. PRETENSÃO RESISTIDA. CONTESTAÇÃO QUE ENFRENTA O MÉRITO E DISCUTE RESPONSABILIDADE. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SENTENÇA INTEGRALMENTE CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO.(Apelação Cível, Nº 70079624904, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em: 28-03-2019)
Tampouco tem lugar o pedido de afastamento dos ônus sucumbenciais cujo pagamento restou determinado à ré já que, da simples leitura dos atos processuais, verifica-se que há sim pretensão resistida a justificar a condenação respectiva.
Ante tais comemorativos, voto por dar parcial provimento à apelação ao efeito de, por um lado, reconhecer a impossibilidade de exclusão do perfil e fornecimento dos dados relativos ao perfil e, por outro, converter a obrigação em perdas e danos, cujo valor ora fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais).
DES. PEDRO LUIZ POZZA - De acordo com o(a) Relator(a).
DES.ª CLÁUDIA MARIA HARDT - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. UMBERTO GUASPARI SUDBRACK - Presidente - Apelação Cível nº 70081763427, Comarca de Panambi: "À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO."
Julgador(a) de 1º Grau: JOAO CARLOS INACIO
1 Com efeito, tendo em vista a gravidade das fotos divulgadas (fotografias íntimas de menor) em perfil falso e, inclusive, a chance provável e razoável de localização do perfil através das informações contidas na inicial, não há espaço para acolhimento da tese defensiva. Vale dizer, em detrimento de apresentar escusas para o cumprimento da obrigação, cabia à ré, isto sim, diligenciar visando ao atendimento do comando respectivo, sobretudo diante da gravidade do conteúdo divulgado em seu site.
2 Em que pese determinada pelo Juízo para excluir o perfil, a parte demandada, todavia, deixou de fazê-lo (fl. 19-25), pela razão de que não teria a requerente indicado especificamente o URL do perfil. Ocorre que, ao contrário do alegado em grau de apelação, inexistia embaraço ao cumprimento da ordem judicial naquela ocasião, tanto o é que – após a prolação da sentença – a ré prontamente localizou o perfil e informou que já teria sido excluído de sua base de dados.
3 Entre outros precedentes a esse respeito, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o Recurso Especial n.º 1.406.448/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013.
4 Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.