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TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA

 

SALA ESPECIALIZADA EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL

 

EXPEDIENTE: 619/15 -EPI-01-11.

 

ACTOR: *********** *********** **** ** ****

 

Ciudad de México, a tres de noviembre de dos mil dieciséis.- Integrada que fue la SALA ESPECIALIZADA EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA, C.C. Magistrados que la componen RAMÓN IGNACIO CABRERA LEÓN, como Instructor del juicio, LUZ MARÍA ANAYA DOMÍNGUEZ y JUAN ANTONIO RODRÍGUEZ CORONA, como Presidente de la Sala, ante la C. Secretaria de Acuerdos que actúa y da fe, BERENICE HERNÁNDEZ DELEYJA, en términos de lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, se procede a resolver los RECURSOS DE RECLAMACIÓN planteados por la actora y por el tercero interesado en el expediente 619/15-EPI-01-11 de forma conjunta, en los términos siguientes:

 

R E S U L T A N D O

 

1º.- Mediante acuerdo de fecha 26 de agosto de 2015, se admitió el incidente de medidas cautelares relativo a la suspensión de los efectos del oficio con folio número 9171 de fecha 2 de marzo de 2015, por medio del cual el Subdirector Divisional de Cumplimiento de Ejecutorias del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial impuso diversas medidas provisionales en contra de la actora relacionadas con supuestas violaciones a la patente ******* denominada “********** *** ******** *** ****** ** ******** ** ************** ** ****** ** ***************, cuyo titular es ****** ******* ***************, (acto impugnado en este juicio), por lo que se requirió a la autoridad demandada a fin de que en el término de tres días hábiles rindiera su informe, y a la parte actora para efecto de que garantizara el daño que pudiera causarse al tercero interesado en caso de no obtener sentencia favorable, asimismo, se requirió a dicho tercero para efecto de que manifestara lo que a su derecho conviniera respecto del incidente de medidas cautelares.

 

2º.- Por acuerdos de 3 y 4 de noviembre de 2015 se tuvieron por formuladas las manifestaciones de la parte actora y del tercero interesado, relativas al incidente de medidas cautelares.

 

3º.- Una vez desahogado el informe de la autoridad, y luego de haberse tenido por realizadas las manifestaciones de la actora y del tercero, el 11 de noviembre de 2015 se resolvió el incidente de medidas cautelares.

 

4º.- Inconforme con la resolución anterior, tanto la parte actora como el tercero interesado interpusieron recurso de reclamación, ello mediante los escritos presentados en este Tribunal los días 25 y 30 de noviembre de 2015, mismos que fueron admitidos a trámite, y se ordenó dar vista a la contraparte, en cada caso, para que realizaran las manifestaciones que estimaran pertinentes.

 

5º.- Por acuerdos de fecha 1º de agosto y 3 de noviembre de 2016, se tuvieron por hechas las manifestaciones del tercero interesado, la autoridad demandada y de la parte actora, por lo que con fundamento en el artículo 62 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo se ordenó turnar los autos a la Sala para dictar sentencia que resolviera los recursos de mérito, lo que se hace en los siguientes términos:

 

C O N S I D E R A N D O

 

PRIMERO.- PROCEDENCIA .

 

Los recursos de reclamación reúnen los requisitos de procedibilidad establecidos por los artículos 62 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, toda vez que se interpusieron en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 11 de noviembre de 2015, por la que el Magistrado Instructor resolvió el incidente de petición de medidas cautelares, promovido por la parte actora.

 

SEGUNDO.- RESOLUCIÓN CONJUNTA DE LOS RECURSOS DE RECLAMACIÓN.

 

Previamente, esta Sala estima necesario precisar que los recursos de reclamación interpuestos tanto por la parte actora como por el tercero interesado, se resolverán mediante este fallo de forma conjunta, toda vez que fueron promovidos en contra de la misma sentencia interlocutoria que resolvió el incidente de medidas cautelares planteado por la parte actora, ello con la finalidad de evitar una decisión contradictoria y estar en posibilidad de dirimir todas las cuestiones que hacen valer las partes en contra del mismo fallo de forma congruente y exhaustiva.

 

TERCERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES Y SENTIDO DE LA INTERLOCUTORIA RECLAMADA

 

A fin de contextualizar el presente fallo, conviene citar las referencias siguientes:

 

1. ****** ******* *************** , es titular de la patente de proceso ****** denominada “********** *** ******** *** ****** ** ******** ** **************** ****** ** ***************”, y dicha empresa licenció los derechos de explotación de la patente a ******* **** ** ****

 

2. Acorde a sus reivindicaciones, dicha patente implica el proceso de producción de ****:**, sustancia conocida como “**********.”

 

3. La sustancia activa denominada ********** se encuentra en el dominio público , en razón de que la patente que protegía dicha sustancia estuvo vigente hasta el 5 de septiembre de 2009, acorde al Título de patente respectivo, con número ******.

 

4. La actora es titular del registro sanitario *********** para el medicamento denominado “*****” con indicación terapéutica “*********** ** ** ******** *********** ************ ************* ********* ****** ******** * ****”, con denominación genérica **********, y, acorde a los datos que se desprenden de dicho registro sanitario ******* ** ****** ************** ** *** es la fabricante del producto.

 

5. Las terceras interesadas son titulares del registro sanitario ********* para el medicamento denominado “******” con indicación terapéutica “**** ** *********** ** ************ ************* *************** **** ** *********** ** *********.”

 

6. Mediante la solicitud presentada ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial el 7 de agosto de 2013,****** ******* *************** * ******* **** ** ***., aquí terceras interesadas, solicitaron la declaración administrativa de infracciones en contra de la actora *********** ********** **** ** ***** aquí actora, por una supuesta violación a su patente de proceso, y solicitaron la imposición de medidas provisionales para distintos efectos , para lo cual, aportó pruebas y exhibió una póliza de fianza por la cantidad de $257,400,000.00 (DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS 00/100 M.N.)

 

7. En este juicio, solo se controvierte la resolución al procedimiento de medidas provisionales.

 

8. Mediante oficio con folio 28437 de 30 de agosto de 2013, se impusieron las medidas provisionales solicitadas.

 

9. En contra de dicha determinación, la actora promovió juicio de amparo indirecto radicado con el expediente 1057/2013 del que conoció el Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, que mediante sentencia de 28 de febrero de 2004 resolvió sobreseer en una parte en el juicio de amparo, negar en otra y conceder en otra.

 

10. Inconforme con dicha determinación, la actora promovió recurso de revisión del que conoció el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito con el Toca R.A. 90/2014, mismo que modificó la sentencia recurrida considerando una indebida fundamentación y motivación de las medidas provisionales impuestas, por lo que ordenó al instituto Mexicano de la Propiedad Industrial que, con relación a las medidas provisionales impuestas a la actora:

 

✓ Delimitar que existe una violación a la patente que se considera vulnerada, lo cual no puede considerarse satisfecho con la sola mención del título de la patente, pues deberá exponer con qué probanzas las empresas ****** ******* *************** * ******* **** ** ***** demostraron la infracción en que incurrió *********** *********** ******** ******* ** ******* ********.

 

✓ Explicar en qué consiste la posibilidad de que la patente ****** titulada “********** *** ******** *** ****** ** ******** ** ************** ** ****** ** ***************” sufra un daño irreparable, con el medicamento producido por *********** *********** ******** ******* ** ******* ********, y a la cual se le otorgó el registro sanitario ***********, al tenor de las reivindicaciones de la patente que se haya otorgado en términos de lo previsto en el numeral 21 de la Ley de la Propiedad Industrial, el cual es del tenor literal siguiente:

 

✓ Evaluar si se justifica o no, la adopción de las medidas provisionales solicitadas, para restringir un derecho de la quejosa, como lo es la libertad de comercio, constitucionalmente tutelada.

 

✓ Ponderar la correspondencia entre la afectación del fin buscado por la ley (preservar los derechos en materia de propiedad industrial ante conductas ilícitas) y los efectos perjudiciales que producen.

 

1. En cumplimiento a ello, por oficio 37204 de 5 de noviembre de 2014, la autoridad, impuso las medidas provisionales a la actora.

 

2. En contra de dicha determinación, la actora promovió un recurso de inconformidad en contra de dicho cumplimiento, mismo que se radicó ante el propio Noveno Tribunal Colegiado con el número de toca 2/2015, mismo que se resolvió fundado por resolución de 6 de febrero de 2015.

 

3. Atendiendo a los efectos del referido recurso de inconformidad, la autoridad, por oficio 9171 de 2 de marzo de 20115, impuso las medidas provisionales solicitadas a la parte actora (acto impugnado en este juicio).

 

Ahora bien, la autoridad demandada en el acto impugnado, contenido en el oficio 9171 de 2 de marzo de 2015 impuso a la actora las medidas provisionales siguientes:

 

1. Se ordena el retiro de la circulación de los productos obtenidos de un proceso que viole las reivindicaciones de la patente ***** ********** *** ******** *** ****** ** ******** ** ************** ** ******* ** ***************.

 

2. Se ordena el retiro de la circulación de los objetos fabricados o usados ilegalmente obtenidos de un proceso que viole las reivindicaciones de la patente ***** ********** *** ******** *** ****** ** ******** ** ************** ** ******* ** ***************.

 

3. Se ordena la prohibición inmediata de la comercialización uso de los productos obtenido de un proceso que viole las reivindicaciones de la patente ***** ********** *** ******** *** ****** ** ******** ** ************** ** ******* ** ***************.

 

4. Se ordena el aseguramiento de los productos de los productos obtenidos de un proceso que viole las reivindicaciones de la patente ***** ********** *** ******** *** ****** ** ******** ** ************** ** ******* ** ***************.

 

5. Se ordena la suspensión o el cese de los actos que constituyan una violación a la ley de la materia.

 

Las medidas cautelares solicitadas por la actora, respecto de dicho acto impugnado, mediante el escrito presentado el 21 de agosto de 2015, fueron con la finalidad de que:

 

a) A fin de que se mantengan las cosas en el estado que actualmente se encuentran y se permita a mi representada continúe gozando de su derecho a comercializar productos con la sustancia activa “ ********** ”, ya que ésta ya se encuentra en el dominio público, pues la patente que la protegía venció el 5 de septiembre de 2009, por lo que con la misma no se pueden considerar transgredidos derechos de patente alguno.

 

b) Asimismo, solicito a sus señorías la suspensión de los actos impugnados para el efecto de que las cosas se mantengan en el estado que actualmente se encuentran y mi representada pueda seguir gozando de las prerrogativas que le otorga la garantía de libertad de industria y comercio tutelada por el artículo 5º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y se le permita la fabricación, comercialización y fabricación de productos fabricados al amparo de un proceso de fabricación diferente al referido en la Patente de proceso ***************** . Al respecto, preciso a sus Señorías que la Patente de Proceso ***************** sólo protege para la obtención del principio activo “ ********** ”.

 

c) Se solicita la suspensión de los efectos de los actos impugnados para que se mantengan las cosas en el estado que actualmente se encuentran y por lo tanto, se consideren sub judices las medidas cautelares y provisionales impuestas por las autoridades demandadas en contra de *********** .

 

d) Se solicita la suspensión de los efectos de los actos impugnados para que se mantengan las cosas en el estado en el que actualmente se encuentra, y por lo tanto, hasta en tanto no se resuelva en definitiva el presente juicio, las autoridades demandadas o cualquier otra autoridad administrativa o judicial se abstenga de emitir o realizar actos que lesionen la esfera jurídica de *********** , con motivo o tomando en consideración las medidas cautelares contenidas en la Resolución Impugnada.

 

e) Se solicita la suspensión de los efectos de los actos impugnados para el efecto de que las cosas se mantengan en el estado que actualmente guardan y las autoridades demandadas se abstengan de comunicar el contenido de la Resolución Impugnada a terceros extraños a la controversia, ya sea particulares o autoridades. Ello toda vez que la información relativa a las medidas cautelares no puede ser divulgada de conformidad con lo previsto en el artículo 199 Bis 7 de la Ley de la Propiedad Industrial ( la “LPI”) y en virtud de su carácter de información confidencial que le otorga el artículo 14, fracción IV de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (la “LFTAIPG”).

 

f) Se solicita la suspensión de los efectos de los actos impugnados para el efecto de que, en caso de que las autoridades demandadas hubieran hecho del conocimiento a un tercero extraño al procedimiento de infracción, el contenido de las medidas cautelares referidas en la Resolución Impugnada; se suspendan los efectos de dicha comunicación y la autoridad receptora de la información se abstenga de realizar acto alguno con base en la Resolución Impugnada.

 

g) Se solicita la suspensión de los efectos de los actos impugnados para el efecto de que la autoridad demandada, el tercero interesado o cualquier otra autoridad se abstenga de realizar actos que constituyan competencia desleal, utilizar el contenido de la resolución Impugnada como medio de para impedir la comercialización de cualquier medicamento que contenga “ ********** ”, en la medida en que dicho principio activo se encuentra en el dominio público.

…”

 

Y, en la sentencia interlocutoria de 11 de noviembre de 2015, se resolvieron en definitiva las medidas cautelares solicitadas en los términos que se sintetizan enseguida:

 

1. Se negó la medida cautelar definitiva solicitada con la finalidad de considerar subjudices las medidas cautelares impuestas en el acto impugnado, toda vez que la situación de hecho que persiste es dicha declaratoria, la que no puede desconocerse en términos del artículo 8º, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

 

2. Se c oncedió la medida cautelar definitiva solicitada con la finalidad de que la parte actora pueda seguir comercializando productos con la sustancia activa **********, atendiendo a que es una sustancia que se encuentra en el dominio público, y la patente que defiende el tercero interesado ***** “********** *** ******** *** ****** ** ******** ** ************** ** ******** ** *************** únicamente protege el proceso para llegar al biofármaco ********** , y se tomaron como elementos que acreditaron la apariencia del buen derecho a favor de la actora, los siguientes:

 

✓ El ********** se encuentra en el dominio público.

 

✓ La actora cuenta con un registro sanitario para la comercialización del medicamento ***** que tiene como sustancia activa el **********, con independencia del procedimiento empleado para la obtención a dicha sustancia , pues como se dijo antes, el registro sanitario no protege la actividad relativa a la fabricación -vinculada con el proceso-.

 

✓ Si bien es verdad el procedimiento de infracciones fue incoado en contra de la actora por una supuesta invasión a la patente de proceso que tienen las terceras interesadas para obtener el fármaco **********, lo cierto es que la actora no ha sido juzgada como infractora.

 

1. Se negó la medida cautelar definitiva solicitada con la finalidad de que la actora pueda seguir fabricando productos con la sustancia activa ********** mediante un proceso que viole la patente de las terceras interesadas, ello porque si bien mediante el auto de fecha 26 de agosto de 2015, se concedió previamente dicha medida, lo cierto es que se requirió a la incidentista para que exhibiera una garantía para reparar, mediante indemnización, al tercero interesado (titular de la patente de proceso), en caso de no obtener sentencia favorable, sin que la actora haya exhibido constancia alguna que acreditara la constitución de dicha garantía a favor del tercero interesado, misma que se fijó discrecionalmente por el instructor, con fundamento en el artículo 27, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en cantidad de $257’400,000.00 (DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS 00/100 M.N.), sobre la base de que es la cantidad que la actora tendría que haber exhibido como contragarantía para el levantamiento de las medidas provisionales ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, en términos del artículo 199 bis 1 antepenúltimo párrafo, de la Ley de la Propiedad Industrial, ello sin considerar el porcentaje adicional de cuarenta por ciento que se establece en dicho precepto, por lo que al no haberse exhibido, lo cual era necesario pues las medidas provisionales solicitadas y la posterior resolución de infracciones versarían respecto de la violación al proceso patentando, lo que ciertamente se relaciona con el proceso de la fabricación del biofármaco **********.

 

2. Se concedió la medida cautelar definitiva solicitada con la finalidad de que la autoridad se abstuviera de dar publicidad a la resolución impugnada en la Gaceta de la Propiedad Industrial, en razón de los efectos frente a terceros que implicarían que la actora fuera considerada infractora sin haber sido aún juzgada, pues el procedimiento principal de infracciones no se encuentra resuelto de manera definitiva.

 

3. Se negó la medida cautelar definitiva solicitada con la finalidad de que la autoridad demandada o cualquier otra autoridad administrativa o judicial se abstuvieran de emitir actos que lesionaran la esfera jurídica de la actora tomando en cuenta las medidas decretadas en el acto impugnado, por tratarse de hechos futuros de realización incierta y por tanto carecer de materia.

 

4. Se negó la medida cautelar definitiva solicitada con la finalidad de que la autoridad demandada y el tercero interesado o cualquier otra autoridad, se abstuvieran de realizar actos que constituyan competencia desleal, utilizar la resolución impugnada para impedir la comercialización de cualquier medicamento que contenga **********, en los mismos términos que en el punto anterior, pues se trataba de hechos futuros de realización incierta y por tanto carente de materia.

 

CUARTO.- ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS DE RECLAMACIÓN.

 

La parte actora en el recurso de reclamación promovido el 25 de noviembre de 2015 considera que debe revocarse la sentencia interlocutoria de 11 de noviembre de 2015, por los motivos siguientes:

 

● La sentencia recurrida es incongruente en su aspecto interno (atendiendo a sus resolutivos II y III) y contraviene los artículos 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo y 222 del Código Federal de Procedimientos Civiles, en virtud de que el Magistrado Instructor concedió la medida cautelar definitiva para efecto de que la parte actora pudiera seguir comercializando productos con la sustancia activa **********, reconociendo que no existe fundamento derivado de una patente que lo impida, en tanto que ésta forma parte del dominio público, y de manera incongruente negó las medidas cautelares definitivas para efecto de que la actora pudiera seguir fabricando el medicamento a que hace referencia el registro sanitario ***********.

 

● El resolutivo III de la sentencia interlocutoria de 11 de noviembre de 2015, es incongruente en su aspecto externo por no corresponder la determinación del Magistrado Instructor con lo solicitado por la actora, ni las disposiciones aplicables en materia de salud, ya que existió una indebida homologación de los conceptos de “biofármaco” y “medicamento biotecnológico”, en la palabra “producto” de forma tal que se negaron las medidas cautelares para efecto de que la actora pudiera seguir fabricando productos con la sustancia activa **********, mediante un proceso que viole la patente de las terceras interesadas, cuando lo que se pretendía era que se concedieran las medidas cautelares para efecto de que se permitiera a la actora seguir fabricando medicamentos biotecnológicos conteniendo **********, más no producir el principio activo **********, razón por la que se coarta la libertad de comercio de *********** *********** **** ** ***** pues no existe la forma de infringir una patente de proceso de producción de un biofármaco a través de procesos de fabricación de medicamentos biotecnológicos.

 

● La resolución que se recurre vulnera los principios de exhaustividad, debida fundamentación y motivación ya que el Magistrado Instructor omitió:

 

- Realizar las distinciones necesarias entre el medicamento y un principio activo.

 

- Mencionar de qué manera se consideró que el proceso de fabricación de un medicamento podría causar daño al titular de una patente de proceso ******.

 

- Ponderar entre el derecho de propiedad industrial de los terceros interesados y el derecho de libre industria y libre comercio de la actora.

 

Para después solicitar la exhibición de una garantía que indemnizara a los terceros interesados en caso necesario.

 

● La sentencia interlocutoria fue emitida con base en una indebida apreciación de los hechos por lo que hace al resolutivo IV, ya que el Magistrado Instructor sostiene que no existe publicación de la resolución impugnada acreditada por la autoridad, por tanto carecen de materia y son improcedentes las medidas cautelares para efecto de que se suspendan los efectos de dichas comunicaciones, cuando existen dos actos de comunicación emitidos por la autoridad demandada, oficios con número de folio 35414 y 27413 de 7 de septiembre y 13 de julio de 2015, por los que Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial hizo del conocimiento de la División de Bienes Terapéuticos del Instituto Mexicano del Seguro Social la resolución impugnada, por lo que las medidas solicitadas para este efecto no solo sí tienen materia, sino que son procedentes y se deben dejar sin efectos los referidos oficios que comunican o hacen referencia a la resolución impugnada.

 

● El monto de la fianza determinado en la sentencia de 11 de noviembre de 2015 no se calculó correctamente, es ilegal y carece de la debida fundamentación y motivación, toda vez que se inobservó lo previsto en el artículo 27 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo al no brindarse razonamiento o fundamento alguno de dicha determinación y al no exponer los elementos que sirvieron de guía, así como las particularidades del juicio consideradas para fijar el monto de la fianza.

 

● La sentencia recurrida disminuye los derechos que ya le correspondían a la demandante, en virtud de que hasta antes de la emisión de la resolución de 11 de noviembre de 2015, *********** *********** **** ** ***. podía comercializar e incluso fabricar medicamentos con la sustancia **********, limitándose las medidas provisionales a los productos obtenidos de un proceso que viole las reivindicaciones de la patente ******, y con la medida decretada en el resolutivo III de la sentencia recurrida, se restringen los derechos adquiridos por la parte actora al negar la posibilidad de fabricar medicamentos con **********, de manera que dicha vaguedad puede ser explotada por ****** para desplazar del mercado a la actora, contraviniendo los artículos 199 BIS 6 de la Ley de la Propiedad Industrial, 1701 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, artículos 7, 8, 41 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio y 10 bis del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Intelectual.

 

La autoridad demandada, al realizar sus manifestaciones respecto del recurso de reclamación promovido por la parte actora, señala que:

 

a) Resulta procedente revocar la sentencia interlocutoria de 11 de noviembre de 2015, para efecto de que se emita una nueva negándose la suspensión solicitada por la parte actora para efecto de que pueda seguir comercializando productos con la sustancia activa **********, ya que la resolución que se recurre contradice sus propias consideraciones al negar en definitiva la medida cautelar para efecto de que se consideren subjudices las medidas provisionales impuestas en la resolución impugnada y por otro lado concede la medida cautelar en definitiva para efecto de que pueda seguir comercializando productos con las sustancia activa **********.

 

b) Al concederse la suspensión de la resolución impugnada para efecto de que la actora pueda seguir comercializando productos con la sustancia activa **********, se están generando efectos restitutorios propios de la sentencia del asunto, ya que la prohibición a la comercialización de productos que contienen ********** descansa en que éste es obtenido de un proceso que presuntamente viola las reivindicaciones de la patente *****.

 

El tercero interesado, contrargumento que:

 

a) Los planteamientos de la parte actora son infundados e insuficientes para revocar la sentencia de 11 de noviembre de 2015 en virtud de que no hay incongruencia interna entre los resolutivos II y III de la sentencia recurrida, ya que la comercialización de un medicamento es una actividad distinta a la fabricación de un medicamento, distinción que incluso se advierte del artículo 213 de la Ley de la Propiedad Industrial en sus fracciones XI y XIV, de tal forma que, permitir la comercialización de productos con la sustancia activa ********** a la parte actora, no implica permitir también su fabricación.

 

b) El registro sanitario *********** no otorga a la parte actora el derecho de comercialización, ni de fabricación, por lo que la sentencia recurrida no transgrede el principio de congruencia en los términos planteados, ya que el registro sanitario de un medicamento es un acto administrativo mediante el que la autoridad sanitaria únicamente avala que el fármaco o medicamento es eficaz, seguro y de calidad, más no se traduce en una autorización para comercializar libremente un medicamento o fármaco, ya que para ello se requiere cumplir con normatividad relativa a la comercialización de medicamentos.

 

c) Resulta intrascendente reparar en la distinción conceptual de un biofármaco y un medicamento biotecnológico, pues el medicamento que fabrica y comercializa la demandante y al que se refiere el registro sanitario *********** contiene **********, cuyo único proceso de fabricación comercial y legalmente viable aprobado es el reivindicado por la patente ******.

 

d) Por otro lado, la existencia de los oficios 15414 y 27413 por los que Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial hizo del conocimiento de la División de Bienes Terapéuticos del Instituto Mexicano del Seguro Social la imposición y vigencia de las medidas provisiones impuestas a la parte actora en nada trasciende a la legalidad de la sentencia recurrida ya que son actos consumados respecto de los que no procede la suspensión, además *********** *********** **** ** ***. no solicitó a través de sus medidas cautelares se dejaran sin efectos las comunicaciones sostenidas entre las dos autoridades (acontecidas antes de que planteara el incidente de medidas cautelares) y la vía idónea para la impugnación y modificación de dichos oficios no es la presente instancia contenciosa administrativa.

 

e) Es inoperante e infundado el agravio de la actora en relación a que la (supuesta) garantía impuesta por el Magistrado Instructor en la sentencia de 11 de noviembre de 2015 no se calculó correctamente, es ilegal y carece de la debida fundamentación y motivación, ya que el monto de dicha garantía fue fijado mediante acuerdo de 23 de agosto de 2015 y la parte actora debió haberlo controvertido a través del medio de impugnación correspondiente, por lo que su oportunidad procesal para inconformase al respecto ya ha precluido, debiendo considerarse dicho monto por consentido en su perjuicio.

 

f) Finalmente, manifiesta que son inoperantes, infundados e insuficientes los agravios de la recurrente para efecto de que se revoque la negativa de las medidas cautelares contenidas en la sentencia de 11 de noviembre de 2015, pues la comercialización y fabricación del medicamento que se refiere al registro sanitario *********** atenta contra el derecho a la salud, ya que no satisface los requisitos legales establecidos para garantizar la seguridad, calidad y eficacia; máxime que sí se actualizan actos de competencia desleal, lo cual es contrario a los artículos 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en términos de los cuales el Estado mexicano tiene la obligación de proteger, promover, garantizar y respetar el derecho a la salud y con ello el derecho de acceso y disponibilidad a medicamentos de comprobada calidad, seguridad y eficacia, pues sólo así puede alcanzarse el disfrute pleno de ese derecho fundamental.

 

El tercero interesado en el recurso de reclamación promovido el 30 de noviembre de 2015 considera que debe revocarse la sentencia interlocutoria de 11 de noviembre de 2015, atendiendo a los agravios siguientes:

 

● La sentencia que se recurre carece de congruencia externa, pues existe en ella suplencia de la queja, aunado a que el Magistrado Instructor apreció indebidamente los hechos que sustentaron la solicitud de medidas cautelares resolviendo más allá de la pretensión de la incidentista, en virtud de que la actora nunca sustentó su solicitud en la existencia del registro sanitario ***********, y en la sentencia de 11 de noviembre de 2015 se partió de la premisa de que la parte actora supuestamente goza de un derecho para seguir comercializando productos con la sustancia activa ********** a la luz de dicho registro sanitario, cuando *********** *********** **** ** **** nunca hizo referencia a dicho registro en su solicitud de medidas cautelares o en la demanda de nulidad, ni lo ofreció como prueba.

 

● La resolución carece de una debida fundamentación y motivación toda vez que parte de premisas equivocadas al sostener que el registro sanitario *********** constituye una autorización para la parte actora para comercializar productos con la sustancia activa **********, pues el registro sanitario de un medicamento sólo es un acto administrativo a través del cual la autoridad sanitaria únicamente avala que un medicamento es eficaz, seguro y de calidad, tal y como fue determinado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el amparo en revisión número 737/2012, por lo que debe revocarse la medida cautelar concedida a la parte actora para efecto de que pueda seguir comercilizando productos que contienen la sustancia activa ***********.

 

● La sentencia recurrida carece de debida fundamentación y motivación el realizar el Magistrado Instructor un indebido análisis de ponderación entre la libertad de trabajo y de comercio que goza la parte actora y el derecho a la inventiva de ****** ******* *************** * ******* **** ** ***** determinando que el primero incidiría sobre la disponibilidad de medicamentos a favor de la sociedad, pues el Magistrado Instructor dejó de considerar que:

 

I. El derecho de patente es un derecho fundamental y derecho público administrativo.

 

En términos de lo dispuesto por el artículo 1º constitucional las autoridades del estado mexicano tienen la obligación de respetar, promover, proteger y garantizar el derecho fundamental a la inventiva y sus intrínsecos derechos de exclusividad (patente), mismos derechos que se reconocen en el artículo 28 constitucional y por los tratados internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, lo que con el otorgamiento de una medida cautelar definitiva que relegue este derecho fundamental implica una afectación a la colectividad interesada en la protección de los dichos derechos fundamentales.

 

Asimismo, el derecho de patente es un derecho público administrativo que beneficia a la sociedad, por promover la investigación e inventiva en medicamentos y tecnología para la salud en México por lo que cuenta dicho derecho con una protección de rango constitucional que restringe la explotación del invento por veinte años a personas diversas a su titular y en atención a ello al realizar la ponderación derechos el Magistrado Instructor debió concluir que la sociedad y el orden público se afectan mayormente que el derecho privado de *********** *********** **** ** ****

 

I. La ponderación realizada atenta en contra del derecho a la salud.

 

El Magistrado Instructor perdió de vista la tutela al derecho de la salud, ya que en en dicho derecho, se encuentra implícito el derecho de acceso a los medicamentos y éste no puede ser aplicado sin límite, sino que para alcanzar el derecho de la salud en plenitud, se debe garantizar el acceso a medicamentos seguros y de calidad, lo que en el caso concreto no se cumple por el registro sanitario ***********, y ante la inobservancia de la disposiciones sanitarias y con el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la actora para efecto de que pueda seguir comercializando productos con la sustancia activa **********, se contraviene el derecho a la salud, el derecho de gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y las disposiciones de orden público, violando el artículo 28 de la Ley de Amparo.

 

Así, el medicamento materia del registro sanitario ***********, no cumple con la legislación vigente en materia de biotecnológicos, por lo que la calidad, seguridad y eficacia de dicho medicamento no están garantizadas y en consecuencia atenta contra el derecho a la salud, contraviniendo el artículo 4º constitucional, el artículo 222 Bis de la Ley General de Salud, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan la disponibilidad de medicamentos de comprobada calidad, seguridad y eficacia y otros insumos esenciales para la salud, para garantizar el disfrute pleno del derecho fundamental a la salud con el más alto nivel posible de salud.

 

Incluso, el Magistrado Instructor pudo advertir que el medicamento materia del registro sanitario ***********, no cumple con las disposiciones sanitarias establecidas atendiendo a las pruebas ofrecidas en el escrito de apersonamiento de ****** ******* *************** * ******* **** ** ***. marcadas con los números 15, 16, 27, y 44.

 

● El magistrado instructor realizó una indebida valoración de las pruebas ofrecidas por ****** ******* *************** * ******* **** ** ***** limitándose a desestimarlas dogmáticamente sin analizarlas, consistentes en:

 

1) El título de patente ******;

 

2) El registro sanitario ********* cuyo titular es el tercero interesado;

 

3) Escritura pública 67,913 de 6 de mayo de 2013, que contiene la fe de hechos respecto del contenido de la página de internet de la Comisión de Autorización Sanitaria de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios de la Secretaría de Salud, en la que se establece que el medicamento denominado “*******” registro sanitario ********* (del tercero), es considerado el medicamento de referencia para medicamentos que contengan ********** en dosis de 23.5, 25.0 y 50 mg en presentaciones liofilizado y jeringa pre-llenada;

 

4) Escritura pública 68,630, de 5 de agosto de 2013, que contiene la fe de hechos sobre la información del registro sanitario mencionado, desplegado de la página de Internet de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios en donde se desprende que el medicamento “*****” (de la actora) es un medicamento que comparte el uso de “**********” indicaciones terapéuticas, dosis y forma farmacéutica con el medicamento de referencia “******”

 

5) Oficio CAS/1/OR/2265/2011 de 6 de diciembre de 2012, a través del cual la Comisión de Autorización Sanitaria de la Comisión Federal para la Protección Contra Riesgos Sanitarios, reconoce que el medicamento a que se refiere el registro sanitario *********** realizó sólo pruebas físico-químicas y de biocomparabilidad, pero no pruebas para un medicamento innovador o de referencia.

 

6) Escritura pública 68,058 de 27 de mayo de 2013, que contiene la fe de hechos sobre la obtención de internet de diversos artículos que tratan temas relativos a los procesos que llevan a la obtención de medicamentos biotecnológicos y que permitirían afirmar que “el proceso es el producto.”

 

7) Escritura pública 68630 de 5 de agosto de 2013 que contiene la fe de hechos sobre información del registro sanitario de donde se desprende que el medicamento ***** (de la actora), es un medicamento que comparte el uso de ********** indicaciones terapéuticas, dosis y forma farmacéutica con el medicamento de referencia “******” (del tercero).

 

8) Oficios CAS/1/OR/2273/2012 y CAS/1/OR/1202/2013 de 10 de diciembre de 2012 y 21 de junio de 2013, que acreditan que la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios ha otorgado a favor de la actora permisos sanitarios para la importación de ********** como materia prima/ingrediente activo y medicamento terminado, que contiene **********.

 

9) Escritura Pública 56,704 de 16 de julio de 2013, que contiene la notificación de la carta de 16 de julio de 2013, enviada por las terceras a la actora informándole sobre la existencia y alcances de la patente ****** y su posible violación por parte de la actora.

 

10) Opinión técnica a cargo de ******* ******** ******, en su carácter de Químico, relativas a la patente ******, y que en opinión de dicha perito, el producto relativo al registro sanitario *********** necesariamente fue fabricado bajo las especificaciones de la patente *****.

 

11) Opinión técnica a cargo de ***** **** ********* en su carácter de Químico Farmacéutico Biólogo, maestro en ciencias químicas, con especialidad en Administración de Tecnología y Doctorado en Educación Internacional y Comparada de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, de donde se desprende que el producto ****** (de la actora) corresponde al proceso de la patente ******, por lo que cualquier producto que pretenda ser biocomparable con aquél, necesariamente tendría que utilizar su proceso.

 

12) Opinión técnica a cargo del *** ******** ********* ********* en su carácter de Biólogo, Doctor en Farmacología, Investigador, Titular del Departamento de Farmacología en el Centro de Investigación y Estudios Avanzados del Instituto politécnico Nacional, e Investigador Nacional nivel III, dentro del Sistema Nacional de Investigadores, a través del cual confirma que en el caso de medicamentos biotecnológicos, las características de calidad, seguridad y eficacia están dadas por el proceso de producción utilizado en su fabricación, y que las diferencias en esas calidades pueden referirse no a un procedimiento de fabricación distinto sino a la variación de insumos distintos.

 

13) Escritura Pública 70418 de 29 de octubre de 2014 relativa a la información para prescribir amplia del producto ***** (de la actora), disponible para su descarga en la página de internet www.***********.com, en donde en el punto 12, relativo a PRECAUCIONES EN RELACIÓN CON EFECTOS DE CARCINOGÉNESIS, MUTAGÉNESIS, TERATOGÉNESIS Y SOBRE LA FERTILIDAD, se señala que: “no se ha efectuado ningún estudio de carcinogénesis, mutagénesis, y reproducción con *******. De acuerdo con los estudio de mutagénesis efectuados con ******® in vitro e in vivo, no se observó ninguna evidencia de actividad mutagénica”, lo que supone una confesión de la violación a su patente, pues la confesión de no haber realizado dichos análisis implica que se ubica en la excepción a ellos por guardar entera identidad con algún medicamento previamente registrado que es el medicamento ****** (del tercero) fabricado bajo las enseñanzas de la patente y protegido por el registro sanitario *********.

 

De dichas pruebas se desprende que la parte actora no cuenta con la apariencia del buen derecho y se demuestra de forma contundente la violación a los derechos de la patente ******, sin embargo, el Magistrado instructor parte de la premisa equivocada de que se pretende con dichas pruebas la declaración de la infracción a la patente ******, lo que es desacertado pues con dichas pruebas sólo se pretendía acreditar la falta de apariencia del buen derecho y demostrar que la parte actora no puede gozar de una probabilidad aparente de verosimilitud de su derecho aducido pues existen elementos contundentes que demuestran la legalidad del oficio de imposición de medidas provisionales y que el registro sanitario *********** no otorga derecho de comercialización alguno e incluso atenta contra el derecho humano a la salud.

 

La autoridad demandada, al realizar sus manifestaciones respecto del recurso de reclamación promovido por los terceros interesados, aduce sustancialmente, las mismas consideraciones que expuso al momento de manifestarse con relación al recurso de reclamación promovido por la parte actora, en el sentido de que la sentencia interlocutoria recurrida es incongruente porque por una parte se negó la medida cautelar con la finalidad de considerar subjudices las medidas provisionales, y por otro lado, se concedió la medida a fin de que la actora pueda seguir comercializando la sustancia activa **********, con lo cual además se dan efectos restitutorios.

 

La parte actora, al respecto contrargumento lo siguiente:

 

a) Los terceros interesados despliegan una serie de argumentos que se alejan de la litis que debe resolver en el recurso de reclamación, pues traza argumentos de una infracción que le corresponde resolver al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, sin desvirtuar las consideraciones del Magistrado Instructor.

 

b) El recurso de reclamación promovido por los terceros interesados es improcedente en virtud de que pasan por alto que es facultad/obligación del Magistrado Instructor invocar hechos notorios como lo es la concesión del registro sanitario *********** y que omitieron desvirtuar que el ********** es una sustancia que se encuentra en el dominio público al carecer de vigencia las patentes ****** y ******.

 

c) Las medidas cautelares que solicitó tienen como sustento derechos fundamentales y principios de propiedad intelectual, pues la prohibición de fabricar, comercializar y distribuir medicamentos con el principio activo **********, imposibilita ilícitamente el disfrute a la libertad fundamental de empresa y comercio consagrados en el artículo 5º constitucional, aunado a que es un medicamento incluido en el Cuadro Básico de Medicamentos que privilegia el acceso a la población a dicho medicamento, insistiéndose que la sustancia activa ********** es de dominio público y la patente ****** solo protege un proceso determinado para la obtención de **********.

 

d) La concesión de las medidas cautelares para efecto de que pudiera seguir comercializando productos que contienen **********, tienen base en los hechos acreditados *********** *********** **** ** ****:

 

- El ********** es una sustancia que es del dominio público desde el 5 de septiembre de 2009.

 

- Es titular del registro sanitario *********** con denominación ***** que contiene **********.

 

- Posee un derecho legítimamente constituido por el registro sanitario *********** para efecto de que pueda seguir comercializando productos con la sustancia activa **********.

 

- No ha sido juzgada como infractora de la patente ******.

 

Por lo que no se actualiza la incongruencia aducida por los terceros interesados pues incluso el registro sanitario *********** es un hecho notorio para el tribunal del cual resulta innecesario ofrecerlo como prueba, en términos de lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo y 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles.

 

a) Finalmente expresa que es improcedente que los terceros interesados hagan valer cuestiones sanitarias en el presente procedimiento.

 

QUINTO.- ASPECTOS A DILUCIDAR:

 

1. Si es correcta la medida cautelar con la finalidad de que la actora pueda seguir comercializando productos con la sustancia activa **********.

 

2. Si debió otorgarse, o no, la medida cautelar con relación a la fabricación de medicamentos con la sustancia activa ********** mediante un proceso que no viole la patente de las terceras interesadas.

 

3. Si el monto de la garantía fijada por el instructor es correcto; y,

 

4. Si la medida cautelar relativa a la publicidad de la resolución impugnada debe restringirse a la Gaceta de la Propiedad Industrial o debe incluir cualquier comunicación de la autoridad demandada hacia otras autoridades.

 

SEXTO.- ESTUDIO DE LA SALA.

 

A juicio de los suscritos Magistrados los agravios hechos valer por el tercero son infundados e inoperantes, en tanto que los expuestos por la parte actora resultan parcialmentefundados pero son suficientes para modificar la sentencia interlocutoria de fecha 11 de noviembre de 2015, dictada en el juicio en que se actúa por los motivos y para los efectos que a continuación se exponen:

 

I) Con relación al efecto cautelar negado por el Magistrado Instructor relativo a CONSIDERAR SUBJUDICES LAS MEDIDAS PROVISIONALES IMPUESTAS EN EL ACTO IMPUGNADO , que la autoridad demandada considera incongruente, según expresa en sus oficios de manifestaciones a los recursos que se resuelven, en razón de que, por una parte, se negó que permanecieran subjudices dichas medidas, y por otro lado, se concedió la medida cautelar con la finalidad de que la actora pueda seguir comercializando productos con la sustancia activa **********, debe señalarse que dicha autoridad debió promover oportunamente el recurso de reclamación previsto en el artículo 62, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo a fin de hacer valer dicha incongruencia, y al no haberlo hecho así se entiende precluído su derecho para ello.

 

Con independencia de ello, no debe perderse de vista que el Magistrado Instructor aclaró que no era procedente la medida cautelar con la finalidad de considerar subjudices las medidas provisionales, pues su imposición era la situación de hecho existente en razón del acto impugnado, y señaló que el otorgamiento de dicha medida cautelar con la finalidad de restablecer la situación anterior a la imposición implicaría desconocer el acto impugnado, lo que no es dable en términos de la presunción de legalidad que asiste a dicho acto en términos de lo que dispone el artículo 8º, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, y daría lugar a un efecto restitutorio que no es procedente en la decisión cautelar, sino propio de la sentencia de fondo que en el momento procesal oportuno se dicte, lo que no resulta incongruente.

 

I) Por otro lado, son INFUNDADOS LOS ARGUMENTOS DEL RECURSO DE RECLAMACIÓN PLANTEADO POR EL TERCERO CON RELACIÓN A LA CONCESIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR PARA QUE LA ACTORA PUEDA SEGUIR COMERCIALIZANDO PRODUCTOS CON LA SUSTANCIA ACTIVA **********.

 

Los terceros interesados señalan que la sentencia recurrida carece de congruencia externa, pues a su juicio existe en ella suplencia de la queja y el Magistrado Instructor apreció indebidamente los hechos que sustentaron la solicitud de medidas cautelares resolviendo más allá de la pretensión de la incidentista en el resolutivo II, en virtud de que:

 

a) La actora nunca sustentó su solicitud de medidas cautelares para efecto de que pudiese seguir comercializando productos con las sustancia activa **********, en la existencia del registro sanitario ***********, y

 

b) Se partió de la premisa de que la parte actora goza de un derecho para seguir comercializando productos con la sustancia activa ********** a la luz del registro sanitario *********** cuando *********** *********** **** ** **** nunca lo refirió ni en su solicitud de medidas cautelares ni en la demanda de nulidad, ni lo ofreció como prueba.

 

Argumentos que son infundados, ya que si bien, en el escrito de solicitud de medidas cautelares la actora no señaló la titularidad que tiene del registro sanitario *********** para efecto de sustentar la petición de medidas cautelares, lo cierto es que como se manifestó en la resolución recurrida (visible a foja 17 de la resolución) constituye un hecho notorio para esta Sala que en el juicio de nulidad 437/14-EPI-01-5 se encuentra impugnado el registro sanitario ***********, propiedad de la parte actora, (que aún no ha sido resuelto), ello en razón de la propia labor jurisdiccional que desempeña este Tribunal y que permite que dichos acontecimientos sean conocidos por Sala, lo que se apoya en la Jurisprudencia siguiente:

 

Época: Novena Época

Registro: 164049

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Tipo de Tesis: Jurisprudencia

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo XXXII, Agosto de 2010

Materia(s): Común

Tesis: XIX.1o.P.T. J/4

Página: 2023

 

HECHOS NOTORIOS. LOS MAGISTRADOS INTEGRANTES DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO PUEDEN INVOCAR CON ESE CARÁCTER LAS EJECUTORIAS QUE EMITIERON Y LOS DIFERENTES DATOS E INFORMACIÓN CONTENIDOS EN DICHAS RESOLUCIONES Y EN LOS ASUNTOS QUE SE SIGAN ANTE LOS PROPIOS ÓRGANOS.

 

Los hechos notorios se encuentran previstos en el artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, y pueden ser traídos a juicio oficiosamente por la autoridad jurisdiccional, aun sin su invocación por las partes. Por otro lado, considerando el contenido y los alcances de la jurisprudencia 2a./J. 27/97 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VI, julio de 1997, página 117, de rubro: "HECHO NOTORIO. LOS MINISTROS PUEDEN INVOCAR COMO TAL, LAS EJECUTORIAS EMITIDAS POR EL TRIBUNAL PLENO O POR LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA.", resulta inconcuso que, en aplicación de este criterio, los Magistrados integrantes de los Tribunales Colegiados de Circuito pueden invocar como notorios en los términos descritos, tanto las ejecutorias que emitieron como los diferentes datos e información contenidos en dichas resoluciones y en los asuntos que se sigan ante los propios órganos y, en esa virtud, se trata de aspectos que pueden valorarse de forma oficiosa e incluso sin su invocación por las partes, con independencia de los beneficios procesales o los sustantivos que su valoración pudiera reportar en el acto en que se invoquen . PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y DE TRABAJO DEL DÉCIMO NOVENO CIRCUITO.

 

(Énfasis añadido)

 

De ahí que al estar facultado el Magistrado Instructor para invocar como hecho notorio la impugnación del registro sanitario *********** en la sentencia recurrida a efecto de mejor proveer, no implica la suplencia de la queja ni mucho menos se actualiza la aducida incongruencia externa, en términos de los dispuesto por el artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

 

En el mismo sentido, a juicio de esta Sala la resolución de 11 de noviembre de 2015, se encuentra debidamente fundada y motivada con relación a permitir que la actora pueda seguir comercializando el producto ********** o medicamentos que la contengan, toda vez que si bien, como acertadamente lo manifiestan los terceros interesados, el hecho de que *********** *********** **** ** ***. sea titular del registro sanitario ***********, no constituye una autorización para dicha parte actora para comercializar productos con la sustancia activa **********, pues el registro sanitario de un medicamento sólo es un acto administrativo a través del cual la autoridad sanitaria únicamente avala que un medicamento es eficaz, seguro y de calidad, tal y como lo dispone la tesis aislada 1a. XCV/2014 (10a.), publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, correspondiente al mes de marzo de 2014 , p. 558.

 

REGISTRO SANITARIO DE MEDICAMENTOS. SU NATURALEZA, ALCANCE Y FINALIDAD.

 

De los artículos 194, 368 y 376 de la Ley General de Salud, así como 1 y 3 del Reglamento de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios, deriva que compete a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), como órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Salud, ejercer el control sanitario nacional, el cual comprende múltiples acciones para verificar las actividades relacionadas con la salud humana conforme al marco jurídico vigente, ya sea mediante verificaciones, supervisiones, monitoreo, muestreos, la imposición de sanciones o medidas de seguridad, así como el otorgamiento de las autorizaciones sanitarias para permitir a una persona pública o privada llevar a cabo actividades relacionadas con la salud humana, las cuales pueden tener el carácter de licencias, permisos, registros o tarjetas de control sanitario. Así, los registros sanitarios son autorizaciones especiales para ciertos productos que por su uso y naturaleza pueden incidir en un riesgo sanitario para la población, como los medicamentos y fármacos. De ahí que el registro sanitario de medicamento constituya el acto administrativo a través del cual la autoridad sanitaria avala que un medicamento o fármaco es eficaz, seguro y de calidad, lo que no implica la autorización para comercializarlos libremente, ya que su comercio o distribución tiene que sujetarse a las diversas disposiciones de regulación de comercio de medicamentos, en tanto que la COFEPRIS sólo verifica cuestiones estrictamente sanitarias, por lo que el referido registro únicamente avala la seguridad, calidad y eficacia del medicamento o fármaco.

 

(Énfasis añadido)

 

Lo cierto es que la actora goza de una presunción de que el medicamento que fabrica tiene seguridad y eficacia a la luz del registro sanitario que obtuvo, presunción que sólo se destruiría una vez que la autoridad competente determine que dicho registro sanitario no cumple con tales requisitos, lo que se reitera, aún no ha sido decidido en definitiva por encontrarse impugnado dicho registro en el juicio de nulidad 437/14-EPI-01-5, aunado a que no debe perderse de vista que el Instructor, señaló que en el juicio de nulidad en que se encuentra impugnado dicho registro sanitario, fue negada la suspensión de los efectos de dicho registro sanitario, por lo que el mismo continua surtiendo sus efectos.

 

Además, son inoperantes los agravios de los terceros interesados relativos a que el registro sanitario *********** propiedad de la demandante fue ilegalmente concedido y atenta contra el derecho humano a la salud, pues no corresponde hacer pronunciamiento alguno al respecto en esta decisión cautelar, pues en todo caso ese tema debe resolverse en dicho juicio.

 

Debe aclararse que al puntualizar el Magistrado Instructor que la parte actora cuenta con un derecho sobre la comercialización de productos que contienen **********, debe entenderse a la luz de que no existe fundamento derivado de una patente que impida que la actora comercialice productos con la sustancia activa **********, en virtud de que ésta última forma parte del dominio público, tan es así, que pudo obtener el registro sanitario ***********, que involucra tal sustancia activa.

 

De modo que el razonamiento expresado por el Magistrado Instructor no es equivocado, pues tiene apoyo en los artículos 167 bis, 177, fracciones III y VII, y 177 bis del Reglamento de Insumos para la Salud, en términos de los cuales el solicitante de un registro de un medicamento alopático sólo debe demostrar que se cuenta con el derecho de producir, usar o comercializar el producto o sustancia activa, mediante: 1) la exhibición de la patente respectiva, la licencia para explotarla, o bien, 2) la constancia de que aquélla es innecesaria por tratarse de un bien del dominio público, cuestión esta última que cumplió la parte actora, aunado a que acreditó requisitos de seguridad y eficacia terapéutica.

 

Los argumentos relativos a que la concesión del registro sanitario de la actora es ilegal, y que por tanto no debió otorgarse, porque incluso implica un riesgo para el derecho humano a la salud pública por el que debe velar la autoridad, es ajena a este juicio, y por lo tanto deben desestimarse por inoperantes, ya que son argumentos propios de una litis diversa que se resolverá en el juicio 437/14-EPI-01-5

 

En ese sentido, si bien el otorgamiento del registro sanitario *********** no le otorga la autorización para comercializar libremente productos que contienen ********** a la actora, cierto es también que no existe fundamento derivado de una patente que impida que comercialice productos con dicha sustancia porque se encuentra en el dominio público, a la luz de los razonamientos expresados.

 

Aunado a lo expuesto, como la manifiesta la parte actora, el otorgamiento de la medida cautelar para efecto de que pueda seguir comercializando productos con la sustancia activa **********, no sólo descansa en la apariencia del buen derecho que refleja el que sea titular de un registro sanitario, sino también en que:

 

a) La sustancia activa ********** se encuentra en el dominio público a partir del 5 de septiembre de 2009.

 

b) Aun le asiste a la actora el principio fundamental de “ presunción de inocencia”, que forma parte del derecho administrativo sancionador y que tiene como particularidad la adopción de las técnicas garantistas del derecho penal, considerando que las medidas provisionales que se impugnan en el presente juicio de nulidad están vinculadas al procedimiento de infracciones, mismas que no han sido resueltas.

 

c) Es inminente la limitación a la libertad de comercio de la parte actora derivado de la prohibición de la comercialización o uso de productos obtenidos de un proceso que viole las reivindicaciones de la patente ******, sin que ésta haya sido juzgada como infractora de la patente.

 

d) De la ponderación entre los derechos de la libertad de trabajo y de comercio que goza la parte actora y el derecho a la inventiva de ****** ******* *************** * ******* **** ** ****, se concluyó que el primero incidiría sobre la disponibilidad de medicamentos a favor de la sociedad y de no otorgarse la medida cautelar solicitada se generaría un perjuicio económico para la población que busca beneficiarse con una mayor oferta del medicamento para satisfacer sus necesidades económicas y de protección a la salud

 

e) La sustancia activa ********** se encuentra en el dominio público y la actora se vería excluida de participar en procedimientos licitatorios existiendo la posibilidad de que ésta oferte ventajas técnicas y económicas para el sector público en beneficio de la sociedad.

 

Ahora bien, con relación a la ponderación entre los derechos de la libertad de trabajo y de comercio que goza la parte actora y el derecho a la inventiva ** ****** ******* *************** * ******* **** ** ****, no se estima incorrectamente realizado por el instructor, pues si lo que está en litigio en este juicio es la legalidad de la imposición en las medidas provisionales, y en el procedimiento principal de infracciones (que no está controvertido en este juicio), debe determinarse si la actora efectivamente invade la patente de proceso de las terceras interesadas, ello revela que la comercialización de la sustancia **********, que se encuentra en el dominio público, frente al derecho a la inventiva de los terceros no se ve vulnerado, porque precisamente su derecho de invención es respecto de un proceso, y los medicamentos que estarán disponibles para el consumidor en México tienen como sustancia activa el ********** que es del dominio público y que cualquier persona, incluida la parte actora puede comercializar.

 

Además, sí se consideró que el derecho de patente es un derecho fundamental y derecho público administrativo, pues tal y como se expresó a fojas 22 y 23 de la resolución recurrida, el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece la protección de diversos derechos de propiedad industrial que confieren a su titular el derecho de explotación exclusiva sobre el objeto en el que recae la protección, sin que ello constituya un monopolio, circunstancia que se traduce en un incentivo o fomento a la actividad inventiva y a la creatividad, y en el mismo sentido se consideró que el derecho a la innovación involucra el interés de la sociedad, sin embargo, se concluyó que debe ponderarse el derecho de libertad de comercio/la disponibilidad de medicamentos en favor de la sociedad, en los términos anotados.

 

Por lo que no se determinó que se afecta mayormente el derecho privado de *********** *********** **** ** **** para conceder la medida cautelar para el efecto de que la actora pudiese seguir comercializando productos con la sustancia activa ********** como lo sostienen los terceros interesados, si no que atendiendo el Magistrado Instructor a los puntos anteriormente mencionados concluyó que debe prevalecer el derecho de la disponibilidad de medicamentos en favor de la sociedad, con la finalidad de que ésta no resienta un daño grave, (En el entendido que la población se beneficia con la mayor oferta de medicamentos genéricos satisfaciendo sus necesidades económicas y de protección a la salud).

 

De ahí que la medida cautelar otorgada en el resolutivo II, relativa a comercialziación se otorgó conforme a derecho.

 

I) Con relación a los argumentos del recurso de reclamación de la actora relativos a la NEGATIVA DE LA MEDIDA CAUTELAR NEGADA CON LA FINALIDAD DE QUE LA ACTORA PUEDA SEGUIR FABRICANDO MEDICAMENTOS CON LA SUSTANCIA ACTIVA **********, SON PARCIALMENTE FUNDADOS Y SUFICIENTES PARA MODIFICAR LA SENTENCIA RECURRIDA.

 

En primer término, conviene retomar que dicha medida cautelar fue previamente otorgada en el proveído de 26 de agosto de 2015, bajo requerimiento de garantía para los titulares de la patente para el caso de que la actora no obtuviera sentencia favorable en este juicio, sin que la actora acreditara haber garantizado los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a los terceros interesados, razón por la que en la sentencia recurrida se negó en definitiva, la medida cautelar para que pudiera seguir fabricando medicamentos.

 

En segundo lugar, debe señalarse que la medida cautelar que se negó para efecto de que la recurrente pudiese seguir fabricando productos con las sustancia activa **********, se entendía condicionada a que se haga uso de un proceso que viole la patente de los terceros interesados, misma circunstancia que fue establecida por la autoridad demandada en el oficio 9171 de 2 de marzo de 2015.

 

Sin embargo, para esta Sala debe aclararse el efecto cautelar relativo a la fabricación, pues la recurrente solicitó que:

 

“…las cosas se mantengan en el estado que actualmente se encuentran y mi representada pueda seguir gozando de las prerrogativas que le otorga la garantía de libertad de industria y comercio tutelada por el artículo 5º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y se le permita la fabricación, comercialización y fabricación de productos fabricados al amparo de un proceso de fabricación diferente al referido en la Patente de proceso ***************** . Al respecto, preciso a sus Señorías que la Patente de Proceso ***************** sólo protege para la obtención del principio activo “**********”…”

 

Para esta Sala debe señalarse que no existe la incongruencia interna que aduce la parte actora entre los resolutivos II y III de la sentencia de 11 de noviembre de 2015, toda vez que, la comercialización de productos con la sustancia activa ********** no implica la posibilidad del uso de un procedimiento que presuntamente invada la patente ******, pues es distinta la fabricación de medicamentos biotecnológicos que contienen la sustancia activa **********, que la fabricación de la sustancia activa **********, lo que incluso refiere la actora en su recurso de reclamación.

 

Con la finalidad de ampliar este aspecto, debe señalarse que el biofármaco ********** se encuentra en el dominio público, y por ello el Magistrado Instructor puntualizó en la sentencia recurrida, particularmente a foja 11 lo siguiente que ****** ******* *************** * es titular de la patente DE PROCESO ****** denominada “********** *** ******** *** ****** ** ******** ** **************** ****** ** ***************”, y dicha empresa licenció los derechos de explotación de la patente a ******* **** ** ***. y que acorde a sus reivindicaciones, dicha patente implica el proceso de producción de ****:**, sustancia conocida como “**********”, misma que se encuentra en el dominio público, en razón de que la patente que protegía dicha sustancia estuvo vigente hasta el 5 de septiembre de 2009, acorde al Título de patente respectivo, con número ******.

 

Lo anterior, cobra relevancia al considerar que lo que pretendía la actora era que se concedieran las medidas cautelares para efecto de que se le permitiera seguir fabricando medicamentos biotecnológicos conteniendo **********, más no producir el principio activo **********.

 

En ese sentido, la actora puede comercializar la sustancia ********** porque efectivamente se encuentra en el dominio público, aunado a que no debe pasar inadvertido que si la finalidad de la actora, tal como ella misma apunta es la fabricación de medicamentos biotecnológicos que contienen dicha sustancia activa, es una actividad que de ninguna manera debe restringirse, pues el proceso de fabricación de un medicamento biotecnológico que tenga la sustancia activa que ya está en el dominio público, tendría variaciones, al menos en apariencia, respecto del proceso que lleva a la mera obtención de la sustancia activa y que se encuentra amparado por la patente de los terceros.

 

Aún más, del registro sanitario del que es titular la actora, para el medicamento *****, se advierte que “ el medicamento denominado “*****” tiene indicación terapéutica “*********** ** ** ******** *********** ************ ************* ********* ****** ******** * ****”, con denominación genérica **********, y, ******* ** ****** ************** ** *** es la fabricante del producto, es decir, para el caso concreto del medicamento amparado por dicho registro sanitario de la actora, quien produce la sustancia activa es una empresa tercera ajena.

 

Asimismo, la propia tercera interesada manifestó a esta Sala en sus antecedentes, lo que no es negado por la actora, que la propia autoridad sanitaria otorgó distintos permisos sanitarios a dicha actora para la importación de la sustancia **********, es decir, la sustancia activa ya fabricada.

 

De manera que la actora puede comercializar en sí misma la sustancia ********** y fabricar medicamentos a partir de dicha sustancia activa, pues incluso existe evidencia de que la ha importado y de quien la fábrica la sustancia activa es una empresa ajena.

 

Sin embargo, para esta Sala, lo que sí debe negarse, es la posibilidad de fabricación de la sustancia activa ********** por la parte actora, pues lo que está a debate es precisamente la violación a una patente de proceso para la obtención de dicha sustancia.

 

En ese sentido, si bien se negó en definitiva la medida cautelar con la finalidad de que la actora fabricara **********, de forma legal, lo cierto es que no debe negarse la posibilidad de fabricar medicamentos a partir de dicha sustancia, siempre que la actora no sea quien fabrique la sustancia activa .

 

Por lo tanto, la actora sí puede usar la sustancia activa ya fabricada, y con otro proceso llegar a un medicamento biotecnológico que es el que finalmente será disponible para consumo, pues esta Sala no desconoce el paso lógico de que para obtener el medicamento biotecnológico es necesario antes producir el principio activo referido , que si podría implicar el uso de un proceso que presuntivamente invade la patente de proceso ******.

 

En suma, no se debe perder de vista que nos encontramos ante una patente que protege un proceso para llegar a un principio activo y que no protege el principio activo en sí ni el proceso para obtención de medicamentos a partir de la sustancia activa, por lo que debe separarse el acto de fabricación del biofarmaco, del acto de fabricación de medicamentos biotecnológicos a partir del biofármaco, lo cual es relevante para este caso, pues en esto radica la modificación que esta Sala estima que debe realizarse a la decisión cautelar de 11 de noviembre de 2015.

 

Entonces, no existe fundamento derivado de una patente que impida la comercialización y fabricación de medicamentos biotecnológicos que contienen **********; primero, porque la sustancia activa ya se encuentra en el dominio público a partir del 5 de septiembre de 2009, y segundo, porque al dar *********** *********** **** ** **** a dicho medicamento condiciones y vías de distribución para su venta, ello no necesariamente implica hacer uso de procedimiento alguno que pueda invadir la patente ******, contrario a lo que sí representaría la fabricación de ********** como sustancia activa, vista aisladamente.

 

En efecto, la actividad de fabricar lleva a elaborar a través de un procedimiento un producto y es precisamente este proceso para llegar al principio activo ********** que se considera supuestamente infringido por la actora, -aunque no juzgado- , siendo la infracción a dicho proceso un punto litigioso propio del procedimiento principal de infracciones y no de este juicio.

 

No pasa inadvertido para esta Sala los argumentos del tercero interesado relativos a que le ********** al ser una sustancia obtenida por biotecnología molecular, implica que la actora debió seguir el mismo proceso de fabricación que el patentado, acorde a lo que obtiene de estudios temáticos, sin embargo, la determinación de si se trata del mismo proceso será la materia del procedimiento principal de infracciones, siendo que la sentencia definitiva en este juicio únicamente se ocupara de la resolución de imposición de medidas provisionales, y la decisión de medidas cautelares relativa a este juicio, únicamente en torno a si la actora reunieron los requisitos legales previstos en los artículos 24 y 25 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo para la concesión de medidas cautelares, aunado al acreditamiento de los principios de apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, ambos aspectos debidamente analizados por el Magistrado Instructor.

 

Ahora bien, aun cuando la actora manifiesta que es imposible que la fabricación de un medicamento biotecnológico pueda invadir la patente de procedimiento de una sustancia activa, lo cierto es que para la fabricación del primero es indispensable la fabricación del segundo, y en ese sentido, para esta Sala, la actora puede fabricar medicamentos biotecnológicos a partir de la sustancia pero no la propia sustancia , pues para esto último sí debía exhibir la garantía que reparara mediante indemnización los posibles daños y perjuicios al tercero interesado, lo cual no hizo.

 

En ese sentido, la medida cautelar que llevaría a permitir la fabricación de la sustancia activa ********** no cumple con los requisitos legales de eficacia (al omitir la actora exhibir la garantía requerida), por lo tanto no existe obligación para este Tribunal de estudiar todos los argumentos sometidos a su consideración, si se llega a la conclusión de que no se cumple con uno de los supuestos para su concesión pues ello resulta innecesario y ocioso, sin que esto implique dejar de atender a los principios de exhaustividad y congruencia, lo que se robustece con las siguientes tesis:

 

[TA] 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XVII, Abril de 2003; Pág. 1144

 

SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO. PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA Y EFICACIA DEL INCIDENTE PARA HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD PROVENIENTE DE LA GARANTÍA OTORGADA CON MOTIVO DE AQUÉLLA.

El incidente contemplado en el artículo 129 de la Ley de Amparo tiene como objetivo restituir al tercero perjudicado en la situación que disfrutaba antes de que se produjera la suspensión del acto reclamado, esto es, a través de ese medio se determina la procedencia de reparar económicamente el daño e indemnizar los perjuicios que se hubieren causado con motivo de la concesión de la medida cautelar, a fin de restaurar o retrotraer las cosas al estado que privaba antes de la aparición de esos eventos. En ese tenor, la procedencia del incidente está condicionada a la satisfacción de los siguientes elementos de existencia y eficacia : 1) La presencia de un tercero perjudicado en el respectivo juicio de garantías; 2) El otorgamiento de la medida cautelar, cuya vigencia de sus efectos se hubiere condicionado a la exhibición de una garantía ; 3) La emisión de una sentencia constitucional que no hubiere resultado favorable al quejoso o acuerdo de sobreseimiento que hubiere causado ejecutoria o revista esa característica; y, 4) La demostración plena a cargo del incidentista de haber resentido daños o perjuicios con motivo de la suspensión decretada.

 

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

 

Tesis I.8o.A.13 K (10a.), Décima Época, Publicada en el Semanario Judicial de la Federación el 02 de septiembre de 2016.

 

SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN EL AMPARO. LA OBSERVANCIA DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y EXHAUSTIVIDAD NO IMPLICA LA OBLIGACIÓN DE PRONUNCIARSE SOBRE CADA UNO DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL QUEJOSO RESPECTO DE LA PROCEDENCIA DE ESA MEDIDA CAUTELAR.

 

El principio de completitud en la impartición de justicia inserto en los artículos 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 74 de la Ley de Amparo y 222 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a esta última, de donde derivan los principios de congruencia y exhaustividad, debe entenderse en el sentido de analizar de manera acuciosa la litis planteada. Ahora bien, tratándose de la suspensión en el juicio de amparo, debe atenderse a la técnica que atañe al caso propuesto, que implica el análisis ordenado de los requisitos naturales, legales y de efectividad en el orden establecido por la práctica y la propia legislación, por lo que no existe obligación de estudiar todos los argumentos sometidos a consideración del juzgador, si se llega a la conclusión de que no se cumple con uno de los supuestos de concesión, pues a ningún fin práctico conduciría el examen en ese sentido. Dicho en otras palabras, si no se cumple con alguno de los requisitos tanto naturales, como legales y ello conlleva la negativa de la suspensión, no resulta práctico el análisis de todos los puntos que se aleguen en la demanda, si no desvirtúan la razón toral de la negativa decretada. En ese tenor, si bien el Juez se encuentra obligado a observar todos los tópicos que le son propuestos para resolver acerca de la suspensión en el juicio de amparo, ello no significa que deba contestarse cada punto que se proponga aunque pudiera resultar infructuoso, pues esa decisión conduciría a resolver acerca de temas que no superan el incumplimiento de los requisitos a que aluden los artículos 107, fracción X, párrafo primero, constitucional, así como 128, 130, 138, párrafo primero, 139, 140, 146 y 147 de la Ley de Amparo, además de que el respeto a la impartición de justicia completa se refiere únicamente a que los aspectos debatidos se resuelvan en su integridad, de manera que sólo deben examinarse y solucionarse las cuestiones controvertidas que sean necesarias para emitir la decisión correspondiente.

 

(Énfasis añadido)

 

Respecto a que Magistrado Instructor realizó una indebida valoración de las pruebas ofrecidas por ****** ******* *************** * ******* **** ** ****, limitándose a desestimarlas dogmáticamente sin analizarlas, consistentes en:

 

1. El título de patente ******;

 

2. El registro sanitario ********* cuyo titular es el tercero interesado;

 

3. Escritura pública 67,913 de 6 de mayo de 2013.

 

4. Escritura pública 68,630, de 5 de agosto de 2013.

 

5. Oficio CAS/1/OR/2265/2011 de 6 de diciembre de 2012.

 

6. Escritura pública 68,058 de 27 de mayo de 2013.

 

7 Escritura pública 68630 de 5 de agosto de 2013.

 

8. Oficios CAS/1/OR/2273/2012 y CAS/1/OR/1202/2013 de 10 de diciembre de 2012 y 21 de junio de 2013.

 

9. Escritura Pública 56,704 de 16 de julio de 2013.

 

10. Opinión técnica a cargo de ******* ******** ******, en su carácter de Químico, relativa a la patente ******.

 

11. Opinión técnica a cargo de ***** **** ********* en su carácter de Químico Farmacéutico Biólogo.

 

12. Opinión técnica a cargo del *** ******** ********* ********* en su carácter de Biólogo.

 

13. Escritura Pública 70418 de 29 de octubre de 2014 relativa a la información para prescribir amplia del producto ***** (de la actora).

 

Este argumento también es infundado, en virtud de que con dichas pruebas los terceros interesados sí pretenden probar la transgresión a los derechos de la patente de proceso 268231, tal y como lo refieren a foja 69 de su escrito de recurso de reclamación, por lo que el Magistrado Instructor se abstuvo de su análisis, pues los hechos a probar corresponden a la materia de fondo y no a la decisión cautelar.

 

IV) POR LO QUE HACE A LO ADUCIDO POR LA ACTORA RESPECTO A QUE EL MONTO DE LA FIANZA DETERMINADO EN LA SENTENCIA DE 11 DE NOVIEMBRE DE 2015 ES ILEGAL Y CARECE DE LA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, PUES NO SE CALCULÓ CORRECTAMENTE, INOBSERVANDO LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 27 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , dicho argumento es también INFUNDADO en virtud de que, en primer lugar, la garantía por el monto de 257´400,000.00 (Doscientos cincuenta y siete millones cuatrocientos mil pesos 00/100 M.N.), sin que el porcentaje adicional de cuarenta por ciento haya sido considerado por el instructor, se determinó mediante acuerdo de fecha 26 de agosto de 2015 y no mediante la sentencia recurrida.

 

Ahora bien, el artículo 27 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo prevé, dos circunstancias respecto a la determinación del monto de la garantía que debe requerirse al solicitante de medidas cautelares:

 

1. Si no es cuantificable la indemnización respectiva, se fijará discrecionalmente el importe de la garantía, expresando los razonamientos lógicos y jurídicos respectivos.

 

2. Si se carece por completo de datos que permitan el ejercicio de esta facultad , se requerirá a la parte afectada para que proporcione todos aquéllos que permitan conocer el valor probable del negocio y hagan posible la fijación del monto de la garantía.

 

Mismas que no se actualizan en el presente asunto, pues el monto de la garantía sí es cuantificable y el Magistrado Instructor no carecía por completo de datos que le permitieran fijar dicha la garantía, pues tomó como base el monto que debería enterar la actora para conseguir el levantamiento de las medidas provisionales que le fueron impuestas en términos del artículo 199 bis 1, antepenúltimo párrafo de la Ley de la Propiedad Industrial.

 

En el mismo sentido, se aprecia que en el propio acuerdo de 26 de agosto de 2015, se dio vista al tercero interesado con la finalidad de que se manifestara respecto del incidente de medidas cautelares, lo que implica la posibilidad de que dicho tercero se inconformara con el monto de la garantía, lo que no aconteció, y a la fecha, dichos terceros interesados no se han inconformado por el monto establecido, por lo que resulta insuficiente que la parte actora sólo manifieste su inconformidad con dicho monto, limitándose a argumentar que no se encuentra debidamente fundada y motivada, sin aportar prueba o elemento alguno que permita modificar el monto de 257´400,000.00 (Doscientos cincuenta y siete millones cuatrocientos mil pesos 00/100 M.N.), pues si lo que pretende es que dicho monto sea disminuido, la actora debió aportar los elementos necesarios, idóneos y objetivos para justificar la modificación.

 

No obstante lo anterior, dicha garantía resultaba procedente sólo para el caso de que la actora pretendiera fabricar la sustancia **********.

 

V. Resulta PARCIALMENTE FUNDADO lo referido por la actora recurrente en el sentido de que la sentencia interlocutoria fue emitida con base en una indebida apreciación de los hechos por lo que hace a la medida cautelar solicitada con la finalidad de que LA AUTORIDAD SE ABSTENGA DE DAR PUBLICIDAD A LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.

 

Ello en virtud de que en la resolución cautelar recurrida, efectivamente se advierte que sólo se otorgó la medida con la finalidad de que no se publicara dicho acto en la Gaceta de la Propiedad Industrial, y la actora expone que existen dos actos de comunicación emitidos por Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, consistentes en los oficios con número de folio 35414 y 27413 de 7 de septiembre y 13 de julio de 2015, por los que la enjuiciada hizo del conocimiento de la División de Bienes Terapéuticos del Instituto Mexicano del Seguro Social la resolución impugnada.

 

Al respecto, debe señalarse que el incidente de medidas cautelares fue promovido por la actora el día 21 de agosto de 2015 , fecha en la que el oficio 27413 de 13 de julio de 2015 ya había sido emitido, por lo que era un acto consumado de manera irreparable pues ya se había efectuado dicha comunicación, y si bien del artículo 24 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo se desprende que una vez iniciado el juicio, pueden decretarse todas las medidas cautelares que sean necesarias a fin de mantener la situación de hecho existente que puedan dejar al litigio sin materia o causar un daño irreparable al actor, ello debe observarse con la salvedad de que el acto cuya suspensión se pretenda no se encuentre consumado, lo que respecto de dicho oficio se actualiza.

 

Sirven de apoyo los criterios que son del tenor siguiente:

 

Jurisprudencia II.3º. j/37, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, correspondiente al mes de diciembre 1992, p. 52.

 

ACTOS CONSUMADOS SUSPENSIÓN IMPROCEDENTE.

 

Es improcedente conceder la suspensión de los actos reclamados si éstos tienen el carácter de consumados, pues de hacerlo equivaldría a darle efectos restitutorios que son propios de la sentencia definitiva que se pronuncie en el juicio de amparo respectivo.

 

Tesis Aislada, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, correspondiente al mes de junio de 1993, p. 5312.

 

SUSPENSION, NATURALEZA DEL ACTO QUE SE RECLAMA PARA CONCEDER O NEGAR LA.

 

En el juicio de amparo es importante precisar la naturaleza del acto que se reclama para estar en aptitud de decidir si existe algún efecto que pudiera ser susceptible de suspenderse, o se trata de actos consumados contra los cuales no procede la medida cautelar por carecer de materia sobre la cual recaen . Existen dos tipos de actos para efectos suspensionales, a saber: los positivos y los negativos. Los primeros se traducen siempre en una conducta de hacer de la autoridad y se subclasifican en: a) actos de ejecución instantánea, b) de ejecución continuada o inacabada y c) actos de ejecución de tracto sucesivo. Si la ejecución es instantánea, únicamente podrá otorgarse la suspensión antes de que el acto se consume, nunca después, porque carecería de materia y de concederse se darían efectos restitutorios propios de la sentencia de fondo ; los actos de ejecución continuada o inacabada son aquellos en los que la autoridad debe actuar un número determinado de veces para consumar el acto reclamado, entonces, al otorgar la suspensión el efecto será impedir que se siga materializando la ejecución al momento en que se concede la medida cautelar, pero lo ya consumado no puede afectarse porque se darían efectos restitutorios también; por lo que toca a la ejecución de tracto sucesivo, la autoridad actúa constantemente y un número ilimitado de ocasiones, ejerciendo presión fáctica sobre la situación de la persona del quejoso, de sus bienes, de su familia, posesiones, etcétera, pues de no hacerlo así la ejecución cesaría de inmediato; por lo que, la suspensión concedida actúa desde el momento mismo en que se otorga hacia el futuro, pero nunca sobre el pasado. En relación con los actos negativos, la clasificación se da de la siguiente manera: a) abstenciones, b) negativas simples y c) actos prohibitivos; las abstenciones carecen de ejecución, pues implican un no actuar de la autoridad, por lo tanto, no existe materia para conceder la suspensión; las negativas simples sólo implican el rechazo a una solicitud del particular, y dada su naturaleza, tampoco admiten suspensión porque se darían efectos constitutivos de derechos a la medida cautelar; finalmente, los actos prohibitivos no son iguales a los negativos simples, porque implican en realidad una orden positiva de autoridad, tendiente a impedir una conducta o actividad del particular previamente autorizada por el gobierno. En este último supuesto, la suspensión sí es procedente, pero debe examinarse cada caso concreto, sopesándose cuidadosamente, por una parte, el interés legítimo del gobernado en realizar la conducta prohibida y por la otra, el interés público de la autoridad en impedirla, así como las consecuencias o perjuicios que a cada uno de ellos se puede seguir con la concesión o negativa de la medida.

 

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO NOVENO CIRCUITO.

 

(Énfasis añadido)

 

Por otro lado, el oficio de fecha 7 de septiembre de 2015, tal como refiere la propia actora, fue emitido por la autoridad en alcance al oficio 27413 de 13 de julio de 2015 –ya consumado-, con la finalidad de, a solicitud de la propia actora, precisar a la División de Bienes Terapéuticos del Instituto Mexicano del Seguro Social, el alcance de las medidas provisionales que fueron impuestas mediante la resolución impugnada.

 

En esa tesitura, para esta Sala procede conceder en definitiva la medida cautelar con la finalidad de que la AUTORIDAD DEMANDADA SE ABSTENGA DE SEGUIR COMUNICANDO LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA A TERCEROS EXTRAÑOS A ESTE JUICIO hasta en tanto se decida el juicio en lo principal, pues en congruencia con lo que se ha referido antecedentemente, la actora aun no ha sido juzgada como infractora, y por tanto, goza de las prerrogativas para el uso de la sustancia ********** con fines de comercialización y para fabricar productos a partir de dicha sustancia, por lo que en todo caso, la autoridad demandada deberá hacer de conocimiento de la División de Bienes Terapéuticos del Instituto Mexicano del Seguro Social , el sentido de las medidas cautelares aquí otorgadas con la finalidad de no provocar al actor un daño de imposible reparación.

 

En el entendido de que la medida cautelar relativa a que la autoridad debe abstenerse de publicar la resolución impugnada en la Gaceta de la Propiedad industrial subsiste, en virtud de que existe el riesgo inminente de que Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial realice dicha publicación, generándole a la actora un daño de imposible reparación.

 

Por lo anteriormente expuesto y con fundamento en el artículo 62 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, se resuelve:

 

I.- Ha resultado PROCEDENTE Y PARCIALMENTE FUNDADO el recurso de reclamación interpuesto por la parte actora en el juicio en que se actúa.

 

II.- Ha resultado PROCEDENTE PERO INFUNDADO el recurso de reclamación interpuesto por el tercero interesado en el juicio en que se actúa

 

II.- SE MODIFICA la sentencia interlocutoria de 11 de noviembre de 2015, para el efecto de que la actora pueda seguir fabricando medicamentos a partir de la sustancia activa ********** y para efecto de que la autoridad se abstenga de divulgar la resolución impugnada a terceros extraños a este juicio , en los términos precisados en este fallo.

 

IV.- NOTIFÍQUESE.

 

El presente fallo fue aprobado por unanimidad de votos y firmado por los CC. Magistrados que integran la Sala Especializada en Materia de Propiedad Intelectual del Tribunal Federal de Justicia Administrativa ante la Secretaria de Acuerdos que da fe.

 

_____________________________   RAMÓN IGNACIO CABRERA LEÓN   Magistrado Instructor del juicio y ponente.	____________________________   LUZ MARÍA ANAYA DOMÍNGUEZ   Magistrada Titular de la Primera Ponencia
_________________________________   JUAN ANTONIO RODRÍGUEZ CORONA   Magistrado Titular de la Tercera Ponencia y Presidente de la Sala	_______________________________   BERENICE HERNÁNDEZ DELEYJA   Secretaria de Acuerdos quien da fe     BHD* gvs

 

 

“La Sala que al rubro se indica, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 116 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública; 113, fracciones I y III de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la información Pública; 3º, fracción IX de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados; y Trigésimo Octavo, fracciones I y II, y Cuadragésimo de los Lineamientos Generales en Materia de Clasificación y Desclasificación de la Información, así como para la Elaboración de Versiones Públicas; indica que fueron suprimidos de la versión pública de la presente: datos personales del actor, del tercero interesado y de sus apoderados, así como los datos personales de terceros ajenos al juicio; los datos de patentes y registros sanitarios con sus indicaciones terapéuticas, así como los datos de los expedientes que llevarían a la identificación de los datos personales de las partes, por actualizar lo señalado en dichos supuestos normativos.”