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DIRECCIÓN DE DERECHO DE AUTOR

 

Comisión de Derecho de Autor

 

RESOLUCIÓN Nº 0328-2016/CDA-INDECOPI

 

Expediente Nº 002771-2015/DDA

 

DENUNCIANTE:		ASOCIACIÓN PERUANA DE AUTORES Y COMPOSITORES –APDAYC- en representación VICTOR ARTURO BARRIENTOS VÁSQUEZ
DENUNCIADO:		DAVID CORNEJO CHINGEL
ASUNTO:		Infracción a los derechos morales de paternidad e integridad. Infracción a los a los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública
SUMILLA: En el procedimiento iniciado por la Asociación Peruana de Autores y Compositores –APDAYC- en representación de Víctor Arturo Barrientos Vásquez en contra de DAVID CORNEJO CHINGEL, por presunta infracción a los derechos de autor, la Comisión de Derecho de Autor ha resuelto declarar fundada la denuncia respecto a la infracción a los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública, sancionando al denunciado con una multa ascendente a 14.04 Unidades Impositivas Tributarias (14.04 UIT). Asimismo, declaró infundada la denuncia por presunta infracción a los derechos morales de paternidad e integridad.
Lima, 18 de mayo de 2016

 

I. ANTECEDENTES

 

Mediante escrito de fecha 07 de diciembre de 2015, complementado mediante escrito de fecha 14 de marzo de 2016, la ASOCIACIÓN PERUANA DE AUTORES Y COMPOSITORES -APDAYC-,en representación de Víctor Arturo Barrientos Vásquez, en lo sucesivo el denunciante, presentó un escrito de denuncia contra de DAVID CORNEJO CHINGEL, por presunta infracción a los derechos morales de paternidad e integridad y a los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública por la sincronización de la obra musical titulada “FESTRONIKA”, a través de la producción audiovisual titulada “Spot David Cornejo Chinguel Alcalde de Chiclayo”.

 

1.1 Argumentos de la denunciante

 

Al respecto, la denunciante señala lo siguiente:

 

- El denunciado habría incluido la obra musical “FESTRONIKA”, en la producción audiovisual titulada “Spot David Cornejo Chingel Alcalde de Chiclayo”, sin contar con la autorización previa y expresa que se establece en la Ley, siendo que al realizar dicho acto no habría indicado el nombre de los autores de la obra musical.

 

- Asimismo, advertiría que dicha obra musical habría sido modificada con la supuesta finalidad de hacer creer al consumidor que la obra musical empleada en el spot publicitario sería original.

 

- El supuesto acto de sincronización habría afectado tanto los derechos morales como patrimoniales del autor de la referida obra musical, razón por la cual habría requerido al denunciado a fin de que cumpla con el pago de las regalías correspondientes por la supuesta sincronización realizada, habiéndole informado mediante diversas cartas sobre el derecho de sincronización y solicitándole el pago correspondiente por derecho de autor devengados, sin haber obtenido respuesta alguna a sus requerimientos.

 

1.2 Petitorio de la denunciante

 

La denunciante solicita que:

 

- Se ordene al denunciado el pago de las remuneraciones devengadas correspondientes, ascendentes a veinte mil con 00/100 Dólares Americanos (US$ 20,000.00), por una supuesta afectación al derecho patrimonial de sincronización.

 

- Se ordene al denunciado el pago de los costos y costas del procedimiento.

 

1.3 Medios probatorios ofrecidos por la denunciante

 

La denunciante adjunta en calidad de medios probatorios los siguientes documentos:

 

- Disco compacto con la obra audiovisual titulada “Spot David Cornejo Chingel Alcalde de Chiclayo”.

 

- Boleta de Declaración de obra mediante la cual el asociado Víctor Arturo Barrientos Vásquez habría registrado la obra “FESTRONIKA”.

 

- Copia de la Carta de fecha 22 de julio de 2015 dirigida al denunciado.

 

- Copia de la Carta de fecha 22 de agosto de 2015 dirigida al denunciado.

 

- Copia del correo electrónico donde el asociado Víctor Arturo Barrientos Vásquez faculta a la Asociación Peruana de Autores y Compositores interponer la presente denuncia.

 

1.4. Argumentos del denunciado

 

Al respecto, el denunciado señala lo siguiente:

 

- Que no se ha negado el uso de la composición musical para complementar y promocionar su candidatura ante la Municipalidad de Chiclayo, sin embargo advierte que la utilización de la obra se asumió con responsabilidad.

 

- Asimismo, en su escrito de descargo señala que el monto solicitado por los derechos devengados resulta injustificable, en virtud del cual, es un monto que no se ajusta los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.

 

- Finalmente, señala que la utilización de la obra no ha ejercitado un ánimo de lucro, por cuanto el monto requerido por los derechos devengados resulta exagerado.

 

1.5. Trámite del expediente

 

Mediante Resolución Nº 01 de fecha 01 de abril de 2016, la Secretaría Técnica de la Comisión dispuso admitir a trámite la denuncia presentada por presunta infracción a los derechos morales de paternidad e integridad y a los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública por la sincronización de la obra musical titulada “FESTRONIKA”, a través de la producción audiovisual titulada “Spot David Cornejo Chingel Alcalde de Chiclayo”.Asimismo, se cita a una audiencia de conciliación a llevarse a cabo el 18 de abril de 2016.

 

El 14 de abril de 2016, el denunciado solicita se reprograme la audiencia de conciliación.

 

Con fecha 15 de abril de 2016, el denunciado cumple con presentar sus descargos.

 

Mediante Resolución de fecha 20 de abril de 2016, se citó a las partes a una nueva audiencia de conciliación para el día 06 de mayo de 2016.

 

El 21 de abril de 2016, se tiene presente los descargos presentados por el denunciado y corre traslado de los mismos a la parte denunciante.

 

El 06 de mayo de 2016, no se pudo llevar la audiencia de conciliación debido a la inasistencia de la parte denunciada.

 

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

Corresponde a la Comisión de Derecho de Autor determinar si el denunciado ha infringido los derechos morales de paternidad e integridad y a los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública por la sincronización de la obra musical titulada “FESTRONIKA”, a través de la producción audiovisual titulada “Spot David Cornejo Chingel”.

 

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

3.1 Atribuciones de la Comisión de Derecho de Autor

 

La Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI, es la autoridad nacional competente responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos, resolviendo en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 168° del Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor –en adelante la Ley- y en el artículo 38º del Decreto Legislativo 1033.

 

De acuerdo con el literal g) del artículo 169° de la Ley, la Dirección posee la atribución de dictar medidas preventivas o cautelares y sancionar de oficio o a solicitud de parte, las infracciones o violaciones a la legislación nacional e internacional sobre el derecho de autor y derechos conexos, pudiendo amonestar, multar, incautar o decomisar, disponer el cierre temporal o definitivo de los establecimientos donde se cometa infracción a la legislación sobre el derecho de autor y derechos conexos.

 

El artículo 38º del Decreto Legislativo 1033 señala lo siguiente:

 

“38.1 Corresponde a la Dirección de Derecho de Autor proteger el derecho de autor y los derechos conexos. En la protección de los referidos derechos es responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos.

 

38.2 Adicionalmente, resuelve en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio. Administra el registro nacional de derecho de autor y derechos conexos, así como los actos constitutivos o modificatorios correspondientes a las sociedades de gestión colectiva y derechos conexos; mantiene y custodia el depósito legal intangible, entre otras funciones establecidas en la ley de la materia.”

 

Asimismo, el artículo 35º del Decreto Legislativo 1033 ha señalado que al interior de cada Dirección habrá una Comisión, el cual es un órgano colegiado que tendrá autonomía funcional respecto del Director correspondiente.

 

En el caso de la Comisión de Derechos de Autor, la misma cuenta con las siguientes facultades, de acuerdo a lo establecido en el artículo 42.2. del Decreto Legislativo 1033:

 

“42.2. Las Comisiones mencionadas en el numeral anterior son competentes para pronunciarse respecto de: (…) c) En el caso de la Dirección de Derecho de Autor, sobre nulidad y cancelación de partidas registrales de oficio o a pedido de parte; y las acciones por infracción a los derechos de propiedad intelectual bajo su competencia.”

 

Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 42.3 del Decreto Legislativo 1033, la Comisión de Derechos de Autor tiene las siguientes facultades:

 

“42.3. Las Comisiones de Propiedad Intelectual tienen las siguientes características: (…)

 

b) Resuelven en primera instancia administrativa los procedimientos trilaterales y sancionadores a que se refiere el numeral anterior, así como las acciones de nulidad y cancelación iniciadas de oficio; (…)”

 

De acuerdo a lo señalado en el párrafo anterior, la Comisión de Derecho de Autor es la entidad competente para pronunciarse respecto de las acciones por infracción al Derecho de Autor y derechos conexos iniciadas a pedido de parte o de oficio.

 

3.2 Legitimidad de la denunciante

 

El artículo 49° de la Decisión 351, que aprobó el Régimen Común en materia de Derechos de Autor y Derechos Conexos vigente en los países que conforman la Comunidad Andina señala que:

 

“Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos”.

 

En relación a la preeminencia y aplicación directa de las Decisiones de la Comunidad Andina es necesario señalar que el artículo 3º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señala lo siguiente:

 

“Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.

Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro.”

 

Asimismo, en referencia a dicha aplicación directa de la normativa comunitaria, la Resolución 443^[1] de la Comunidad Andina ha señalado lo siguiente:

 

“Que, acerca de lo dispuesto en el artículo 3º del Tratado de su creación, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha dicho lo siguiente:

 

“Principio de la aplicabilidad directa o del efecto inmediato (directo) de la norma comunitaria.

 

“El Tribunal consideró que de la “sola suposición de que las Decisiones de la Comisión o las Resoluciones de la Junta tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de cada uno de los Países Miembros, antes de su aplicación interna, habría conducido a negar la existencia de un derecho comunitario andino”. Este principio de aplicabilidad directa ha sido recogido también por los Presidentes Andinos al reiterar “la aplicación directa de las Decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena” y la instrucción “a las autoridades nacionales para que las apliquen sin restricciones y promuevan su difusión^[2]”. (…)

 

De acuerdo con lo establecido en los párrafos precedentes se concluye que la normativa andina es de aplicación directa e inmediata sobre el derecho interno por lo que en el presente caso es de aplicación lo señalado en la Decisión 351, específicamente el artículo 49º en el que se estipula la legitimidad de las sociedades de gestión colectiva.

 

Asimismo, el artículo 146º de la Ley, señala lo siguiente:

 

“Las sociedades de autores y de derechos conexos, constituidas o por constituirse para defender los derechos patrimoniales reconocidos en la presente Ley, necesitan para los fines de su funcionamiento como sociedad de gestión colectiva, de una autorización de la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI y están sujetas a su fiscalización, inspección y vigilancia en los términos de esta Ley y, en su caso, de lo que disponga el Reglamento. (..)”

 

De acuerdo a lo señalado en los artículos 148º^[3] y 149º de la Ley, la Dirección otorgará la autorización a la sociedad de gestión colectiva que se encuentre en condiciones de representar a los titulares de los derechos de autor o conexos correspondientes, teniendo en consideración que dicha sociedad se haya constituido cumpliendo los siguientes requisitos:

 

a) Que se haya constituido bajo la forma de asociación civil sin fin de lucro.

b) Que los estatutos cumplan los requisitos exigidos en las leyes respectivas y en el Título IX de la Ley.

c) Que tenga como objeto social la gestión del derecho de autor o de los derechos conexos.

d) Que de los datos aportados a la Dirección de Derecho de Autor y de la información obtenida por ella, se deduzca que la asociación reúne las condiciones que fueren necesarias para garantizar el respeto a las disposiciones legales y asegurar una eficaz administración en el territorio nacional de los derechos cuya gestión solicita.

 

La denunciante cuenta con la autorización de la Dirección para funcionar como sociedad de gestión colectiva, ejerce la representación de los autores y titulares de las obras musicales afiliados a ella.

 

Asimismo, por medio de los contratos de representación recíproca que suscribe, la denunciante ostenta la representación de los autores o titulares de las obras musicales de las sociedades y países siguientes: SOCAN, de Canadá; ASCAP, BMI y SESAC, de los Estados Unidos de Norteamérica; SACM, de México; SACAM de Costa Rica; SAYCO, de Colombia; ACDAM, de Cuba; SACVEN, de Venezuela; UBC de Brasil; APA de Paraguay; AGADU, de Uruguay; SADAIC y ARGENTORES, de Argentina; SCD de Chile; SPA, de Portugal; SGAE, de España; SACEM, de Francia; PRS, de Inglaterra; SABAM, de Bélgica; GEMA, de Alemania; SIAE, de Italia; ACUM; de Israel; AEPI, de Grecia; ZAIKS, de Polonia; STIM, de Suecia; JUSAUTOR, de Bulgaria; FILSCAP, de Filipinas; BUMA, de Holanda; BBDA, de Burkina Fasso; JASRAC, de Japón; APRA, de Australia; KODA, de Dinamarca; OSA, de la República Checa; SAYCE, de Ecuador; KOMCA de Korea, SOBODAYCOM, de Bolivia; IMRO de Irlanda.

 

En ese sentido, la denunciante se encuentra legitimada en virtud de sus estatutos, de la autorización de funcionamiento otorgada por la Dirección y de los contratos de representación recíproca suscritos con otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, para representar a los titulares cuyos derechos administra.

 

Asimismo, en el presente caso, la APDAYC se encuentra legitimada para actuar en representación de Víctor Arturo Barrientos Vásquez en virtud del poder otorgado por el denunciante.

 

3.3 Alcance del derecho de autor

 

3.3.1. Objeto del derecho de autor

 

De acuerdo a lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Derecho de Autor protege todas las manifestaciones originales de carácter formal fruto del ingenio humano, en la medida que las mismas puedan ser susceptibles de reproducción por cualquier medio conocido o por conocerse.

 

La obra es el resultado de la creación del ingenio humano y debe tener como característica esencial la originalidad y la posibilidad de ser reproducida o divulgada. El Decreto Legislativo 822 señala en el numeral 17 del artículo 2° que obra es “Toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”.

 

El artículo 5º de la Ley establece que están comprendidas entre las obras protegidas:

 

“(…)

c) Las composiciones musicales con letra o sin ella.

(...)”.

 

3.3.2 Sujeto del derecho

 

El acto a partir del cual, nace el derecho es la creación de la obra, es así como el artículo 18° de la Ley, establece:

 

“El autor de una obra tiene por el solo hecho de su creación la titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que comprenden, a su vez, los derechos de orden moral y patrimonial, determinados por la presente ley”.

 

El artículo 10° de la Ley, establece:

 

“El autor es el titular originario de los derechos exclusivos sobre la obra, tanto de orden moral y patrimonial, reconocidos por la presente Ley.

 

Sin embargo, de la protección que esta Ley reconoce al autor, se podrán beneficiar otras personas naturales o jurídicas, en los casos expresamente previsto en ella”.

 

Para la legislación peruana en materia de propiedad intelectual, que se inspira en fuentes latinas, al igual que en otras legislaciones que comparten este origen, sólo los seres humanos en forma consciente son capaces de realizar una creación intelectual, por ende, el derecho de autor siempre nacerá en cabeza de los autores, después de lo cual puede transferirse o ser ejercido por otras personas naturales o jurídicas distintas del creador de la obra.

 

La protección reconocida a los autores sobre sus obras se adquiere por el mero acto de creación, no encontrándose sujeta a ningún tipo de formalidad, como por ejemplo un registro, una patente y/o el reconocimiento por parte de alguna Autoridad.

 

Igualmente, el artículo 1º de la Ley de Derecho de Autor consagra el principio del trato nacional tanto para los autores de obras literarias y artísticas y sus derechohabientes, como para los titulares del derecho conexo sin importar su nacionalidad, el domicilio del autor o titular del derecho o el lugar de publicación o divulgación de sus obras o producciones. Con el reconocimiento de este principio a todos los autores y titulares, nuestra legislación reconoce un nivel de protección mayor al estándar internacional establecido.

 

3.3.3. Contenido y características del derecho moral

 

El contenido moral del derecho de autor nace como consecuencia del reconocimiento del autor de su condición de ser humano y tiene como fin proteger el derecho de éste a su nombre (derecho de paternidad), a su intimidad (derecho de divulgación), a su libertad de expresión (derecho de integridad) o al derecho de cambiar de opinión (derecho de retracto).

 

El derecho moral resulta imprescriptible, inalienable, inembargable e irrenunciable, según lo contempla el artículo 11º de la Decisión Andina 351, concordante con el artículo 21º de la Ley, que señala adicionalmente que el contenido moral del derecho de autor es perpetuo e irrenunciable.

 

3.3.3.1. El derecho de Paternidad

 

El autor, al ser el gestor de la creación intelectual, tiene el derecho a que cuando su obra se dé a conocer al público a través de cualquier medio, se inserte en ésta su nombre, derecho que se conoce como el de paternidad de la obra.

 

Para Ledesma este derecho puede definirse de la siguiente manera:

 

“La paternidad es pues una potestad jurídica inherente a la personalidad del autor, que le atribuye el poder de hacerse reconocer en todo momento como tal y hacer figurar sobre la obra su propio nombre, en su condición de creador que no nace, precisamente, de la inscripción de la misma en el Registro respectivo, sino cuando el autor la materializa como suya (…)”^[4].

 

En tanto que para Manuel Pachón, este derecho es:

 

“La facultad de reivindicar la obra, busca impedir que otra persona quiera pasar por autor de la obra, y le permite al verdadero autor obtener que se reemplace el nombre del falso autor por el suyo propio”.^[5]

 

Por su parte, el artículo 24º de la Ley, le otorga al derecho de paternidad un mayor ámbito, al establecer que éste también puede ejercerse en forma negativa permitiéndole al autor ocultar su identidad:

 

“(…) el autor tiene el derecho de ser reconocido como tal, determinando que la obra lleve las indicaciones correspondientes y de resolverse si la divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o en forma anónima”.

 

Desde este punto de vista, el contenido del derecho de paternidad en la legislación nacional, tiene una faz negativa y una positiva. La faz negativa se materializa a través de la facultad que tiene el autor de esconder su identidad en el momento de que su obra se divulgue, sea mediante el uso de un seudónimo o solicitando que la obra se divulgue o publique en forma anónima, mientras que la faz positiva del derecho se materializa en la facultad del autor a establecer que en la obra siempre se estampe su nombre y por lo tanto a impedir que otro usurpe su autoría.

 

3.3.3.2. El derecho de Integridad

 

El artículo 25º de la Ley establece que:

 

“Por el derecho de integridad, el autor tiene, incluso frente al adquirente del objeto material que contiene la obra, la facultad de oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o alteración de la misma”.

 

3.1.1. Contenido y características del derecho patrimonial

 

El autor tiene la facultad de explotar la obra en cualquier forma o bajo cualquier procedimiento, así como de obtener de ello beneficio. Las modalidades de explotación se encuentran indicadas en el artículo 13° de la Decisión Andina 351, concordado con el artículo 31° de la Ley, de manera ejemplificativa.

 

3.3.4.1. El derecho de comunicación pública

 

De acuerdo con el numeral 5 del artículo 2º de la Ley, comunicación pública es “Todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no en un mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, conocido o por conocerse, que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. Todo el proceso necesario y conducente a que la obra sea accesible al público constituye comunicación”.

 

El artículo 33° de la Ley, establece que la comunicación pública puede efectuarse particularmente mediante:

 

“a) Las representaciones escénicas, recitales, disertaciones, y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, por cualquier medio o procedimiento, sea con la participación directa de los intérpretes o ejecutantes, o recibidos o generados por instrumentos o procesos mecánicos, ópticos o electrónicos, o a partir de una grabación sonora o audiovisual, de una representación digital u otra fuente.

b) La proyección o exhibición pública de obras cinematográficas y demás audiovisuales.

c) La transmisión analógica o digital de cualesquiera obras por radiodifusión u otro medio inalámbrico, o por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo o digital que sirva para la difusión a distancia de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, sea o no simultánea o mediante suscripción o pago.

d) La retransmisión, por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida.

e) La captación, en un lugar accesible al público y mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión.

f) La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones.

g) El acceso público a bases de datos de ordenador, por medio de telecomunicación, o cualquier otro medio o procedimiento en cuanto incorporen o constituyan obras protegidas.

h) En general, la difusión, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes”.

 

Condiciones para que se considere que el acto de comunicación es público.

 

A pesar de que el Decreto Legislativo 822 se refiere al público como “una o más personas”, para considerarse un acto de comunicación como público debe éste estar dirigido a poner al alcance de una pluralidad de personas la obra.

 

Si bien es cierto que bajo el concepto de “pluralidad” puede hacerse referencia a dos, tres o diez personas, sin embargo, no es suficiente este concepto en función a criterios numéricos sino que deberá considerarse lo siguiente:

 

- El tipo de obra que está siendo comunicada, así por ejemplo, la naturaleza de algunas obras requiere que la comunicación deba ir dirigida razonablemente a un mayor número de personas para que se entienda que ésta se ha efectuado en público.

- Es importante evaluar el ámbito espacial en el que se ha efectuado el acto de comunicación, a fin de descartar aquellos actos de comunicación privados que se efectúan en el seno familiar, de amigos o allegados.

- Otra característica importante de este tipo de explotación es que ésta no sólo es compatible e independiente de las otras formas de explotación de las obras (reproducción, distribución, etc.) sino que a su vez, cada modalidad de comunicación pública también es compatible e independiente (exhibición, radiodifusión, transmisión por cable, etc.).

- En estos casos, en razón de la autonomía antes aludida, el autor tendrá el derecho de controlar cada forma de explotación no autorizada inicialmente y cobrar una remuneración independiente por la exhibición o proyección, por la emisión de la obra por radiodifusión, por la transmisión por cable y por la comunicación mediante receptores idóneos en un local abierto al público.

- Igualmente, en el caso de proyección de obras cinematográficas a las que se refiere el artículo 30º b) del Decreto Legislativo Nº 822, ésta se efectuará en cines o salas de proyección ad hoc, porque si ésta se realiza en una unidad de transporte público, se encontrará sujeta a una nueva autorización por parte de los titulares del derecho a fin de efectuar dichos actos de comunicación.

- El acto de comunicación pública requiere de destinatarios y que el medio empleado para dirigir la obra a los mismos, les permita un acceso efectivo a ésta a través de los sentidos (vista y oído), no siendo importante que dicho acceso se realice en forma simultánea.

- Finalmente, el acto de comunicación pública puede efectuarse en forma directa que es la que se verifica cuando los intérpretes están frente al público (representación y ejecución, reconocido en la primera parte del artículo 11º del Convenio de Berna) y la comunicación pública indirecta (reconocida en la segunda parte del artículo 11º y 11º bis del Convenio), la misma que necesariamente se encuentra precedida de una fijación o grabación previa en algún tipo de soporte material.

 

3.3.4.2. El derecho de Reproducción

 

El artículo 32º de la Ley establece que:

 

“La reproducción comprende cualquier forma de fijación u obtención de copias de la obra, permanentemente o temporal, especialmente por imprenta u otro procedimiento de las artes gráficas o plásticas, el registro reprográfico, electrónico, fonográfico, digital o audiovisual. La anterior enunciación es simplemente ejemplificativa”.

 

La Guía del Convenio de Berna publicado por la OMPI, Ginebra, 1978, pp. 61 y siguientes señala:

 

“La expresión “por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma” es lo bastante amplia para comprender todos los procedimientos de reproducción: impresión (edición gráfica), dibujo, grabado, litografía, fotocomposición y otras técnicas de imprenta, mecanografía, fotocopia, xerografía, grabación mecánica o magnética (discos, casetes, cintas magnéticas, películas, microfilmes, etc.) y todos los procedimientos conocidos o por descubrir. Se trata en general, de fijar la obra en un soporte material empleando para ello métodos inventados para tal fin, con inclusión evidente, de la grabación de sonidos e imágenes (véase el párrafo 3) del artículo 9).

“Artículo 9, párrafo 3) Grabaciones sonoras y visuales.

3) Toda grabación sonora o visual será considerada como una reproducción en el sentido del presente convenio^[6]. Inserto en la revisión de Estocolmo”.

 

Asimismo, el artículo 14º de la Decisión 351, establece que:

 

“Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella por cualquier medio o procedimiento”.

 

Si bien aún en algunas legislaciones al aludirse al derecho de reproducción se hace referencia a la reiteración o multiplicación de ejemplares de la obra, partiendo del concepto amplio de reproducción consagrado en la normativa andina y la normatividad interna, la Comisión considera que la reproducción es la fijación de la obra en un soporte o medio, con independencia de cual sea éste (analógico o digital) o la técnica o procedimiento de fijación empleado, sea uno o muchos los ejemplares que se fijen o vaya destinada esa reproducción (que puede ser en único ejemplar) a la comunicación pública o a la obtención de numerosas copias (la vieja multiplicación de ejemplares) y ulterior comercialización de las mismas.

 

3.4. Aplicación al caso en concreto

 

En referencia al derecho de sincronización, Rafael Sánchez Aristi^[7] señala lo siguiente:

 

“El término “sincronización” es empleado aquí para aludir al tipo de obras derivadas que resultan de incorporar en su seno una obra o parte de una obra musical anterior, sin alterar o transformar en absoluto el discurso expresivo, simplemente superponiendo sobre ella otras aportaciones creativas, habitualmente no pertenecientes al género musical.

 

Es cierto que, en sentido estricto, el concepto de sincronización, o derecho de sincronización, se reserva en el argot de la gestión colectiva de derechos de autor, a aquellos supuestos en los que el tema musical preexistente, que por lo tanto no ha sido compuesto específicamente para la ocasión, se incorpora a la banda sonora de una obra audiovisual.

 

En sentido amplio, sin embargo, no habría obstáculo para hacer extensible la noción de sincronización, a todos aquellos casos en los que una pieza musical es directamente incorporada o insertada en otra obra posterior, sea ésta o no audiovisual. Piénsese en un montaje escultórico o pictórico que se combina con la plasmación gráfica o sonora, de una obra musical, o en una composición poética que se recita, o inclusive se fija fonográficamente, de manera simultánea a una pieza musical preexistente.

 

Pero eso sí, para poder hablar de sincronización, aún en sentido lato, la obra preexistente debe ser incorporada materialmente junto con otra u otras obras, dentro de un discurso expresivo mayor. No hay sincronización, ni por tanto transformación, sino sencillamente reproducción, cuando se incorpora una obra musical en una mera grabación audiovisual, o en un fonograma^[8]

 

A partir de aquí, el estudio de la transformación por incorporación material simultánea o sincronización, exige ser dirigido hacia dos puntos: en primer lugar, la sincronización de una composición musical en la banda sonora de una obra cinematográfica, o audiovisual en general, modalidad que es comúnmente aludida cuando de sincronización se habla; en segundo lugar, los avances tecnológicos han propiciado una nueva modalidad de sincronización, que cada día cobra más vigencia, y que merece ser tratada con independencia de la anterior por las peculiaridades que presenta la clase de obra resultante de la incorporación. Me estoy refiriendo a la sincronización de una composición musical dentro de la obra multimedia.

 

3.2.3.1.1.1. Sincronización de una composición musical en una obra audiovisual

 

Lo característico de este tipo de sincronización es que el discurso sonoro de una obra musical aparezca asociado al discurso visual de una secuencia creativa de imágenes ^[9]. La asociación o superposición de dos discursos expresivos tan diferentes, impide que la incorporación de una obra musical a la banda sonora de un filme pueda ser considerada un caso de simple reproducción^[10].

En particular, la sincronización de una obra musical en una obra audiovisual se aleja abiertamente del ámbito de la mera reproducción mecánica. Como se examinó en su momento, un fonograma se caracteriza por ser una fijación exclusivamente sonora, de modo que su concepto se ve desbordado cuando la plasmación de una obra de música se realiza junto con la grabación de una secuencia de imágenes.(…)

Lo cierto es que si la sincronización se configuró como una modalidad de explotación dotada de autonomía con respecto a la mera reproducción mecánica, fue debido a que en su momento se entendió que, a diferencia de la industria fonográfica, la industria del audiovisual no presentaba riesgos preocupantes de concentración monopolística, que aconsejasen ponerles coto mediante la instauración de un sistema de licencias legales obligatorias.^[11]

De este modo, la sincronización audiovisual de obras musicales preexistentes ha permanecido rigiéndose en todos los países por un sistema de licencias individuales, licencias para las que tiene que prestar su consentimiento ad hoc el titular de los derechos, ya sea el autor o el editor^[12], quedando consecuentemente al margen del régimen general de contratación obligatoria de las entidades de gestión colectiva^[13]

 

Tal como se ha señalado, el derecho de sincronización consiste en la facultad de realizar, autorizar o prohibir la inserción total o parcial de una obra en otra obra, formando así una sola unidad creativa.

 

Así pues, para que se configure la sincronización es necesario que la obra musical haya sido fijada en una obra, la cual puede ser un mensaje publicitario, siempre y cuando dicho mensaje constituya una obra publicitaria protegida por el Derecho de Autor.

 

La Apdayc señala que el denunciado habría sincronizado la obra musical “Festronika”, de autoría de Víctor Arturo Barrientos Vásquez en el audiovisual titulada “Spot David Cornejo Chinguel Alcalde de Chiclayo”; sin contar con la correspondiente autorización previa y expresa para hacerlo. A fin de acreditar su denuncia, ha presentado como medio probatorio un disco compacto conteniendo el audiovisual materia de denuncia, verificándose que el mismo sí cumple con el requisito de originalidad, puesto que se advierte que existe una sucesión de imágenes en movimiento, editadas y organizadas en un script previo, sincronizadas con una locución proselitista en la cual se promociona la candidatura del denunciado a la alcadía de la ciudad Chiclayo.

 

Al, respecto el denunciado ha señalado que no niega que ha hecho uso de la obra materia de denuncia a fin de promocionar su candidatura, no obstante no se encuentra de acuerdo con el monto que habría solicitado la representante de la denunciante, puesto que no trataría de lucrar con la cultura.

 

De la revisión de los medios probatorios presentados, la Comisión de Derecho de Autor advierte que el denunciante en el 2012 registró la obra musical “Festronika”, siendo que dicho registro es un medio probatorio fehaciente que acredita que el mismo es autor y titular de la referida obra musical.

 

Asimismo, de la revisión de la obra audiovisual en la que se habría sincronizado la obra musical materia de denuncia, se advierte que la misma tiene como finalidad promocionar la candidatura del denunciado, siendo además que la referida parte, ha indicado que si tiene responsabilidad en el uso de la obra para producir la obra audiovisual, manifestando su desacuerdo en el monto requerido por el denunciante como remuneraciones devengadas. En ese sentido, ha quedado acreditado que el denunciado es el productor audiovisual de la mencionada propaganda, en ese sentido responsable de la misma. 

 

Al haberse verificado que el denunciado es responsable de la obra audiovisual denominada “Spot David Cornejo Chinguel Alcalde de Chiclayo”, corresponde verificar si en dicha obra se ha incluido la obra musical “Festronika”. Al respecto, del escrito de descargos se advierte que el propio denunciado acepta que ha incluido la obra “Festonika” en la propaganda política “Spot David Cornejo Chinguel Alcalde de Chiclayo”, asimismo de la revisión del referido spot se advierte que se ha incluido la referida obra musical, no obstante corresponde advertir si la obra musical “Frestronika” habría sido utilizada tal cual o con algunas modificaciones que implicaría la vulneración del derecho de integridad o si la obra musical presuntamente utilizada es una obra musical derivada de “Frestronika”. En ese sentido, para un mejor resolver la Comisión considera pertinente analizar primero si en el presente caso se ha vulnerado el derecho de integridad.

 

En ese sentido, cabe indicar la Ley de Derecho de Autor ha establecido en el literal c) del artículo 5° que son protegidos por la legislación en materia de derechos de autor las composiciones musicales con letras y sin ellas. Siendo que de la revisión de la obra musical materia de denuncia podremos advertir que la misma corresponde a una composición musical con letra.

 

Respecto a la letra, la doctrina considera que si bien la misma no pertenece al lenguaje musical es un elemento de la obra musical por lo que la integra y forma parte de la denominada expresión musical junto con diversos elementos, tales como los principales como el ritmo, la armonía y melodía. Al respecto, Rafael Sánchez Aristi^[14] señala lo siguiente:

 

“(...) Por último, es necesario aludir a otro elemento que, sin pertenecer al lenguaje musical, puede integrar junto con el resto de aspectos analizados hasta ahora, la forma expresiva de una obra de música. Me estoy refiriendo, naturalmente a la letra (...)”

 

De conformidad con lo señalado previamente, la Comisión conviene en señalar que la letra de la obra musical “Festronika” es un elemento que integra y forma parte de su expresión musical, siendo que la Comisión advierte que en la propaganda política del denunciado si bien se ha incluido la música de la obra “Festronika” tal y como ha sido creada existe una modificación total de la letra, verificando que la obra musical que forma parte de la propaganda política cuenta con una letra distinta a la de obra musical materia de denuncia, por lo que se observa que la obra “Festronika” ha sufrido una modificación en uno de sus elementos que la componen, siendo que corresponde analizar si dicho cambio implica una vulneración al derecho moral de integridad o, de ser el caso, si la misma generaría una obra derivada y por ende una transformación de la obra musical materia de denuncia.

 

En referencia al derecho de integridad, el artículo 25° del Decreto Legislativo 822, Ley de Derecho de Autor establece que el autor puede oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o alteración de la misma, dicha norma brinda un grado de protección mayor a lo establecido mediante el Convenio de Berna^[15] en el cual faculta al autor a oponerse a los referidos actos siempre y cuando el atentado a la obra le cause perjuicio a su honor o a su reputación.

 

De una lectura literal y aislada del artículo 25° de la Ley de Derecho de Autor puede llevarnos a concluir que cualquier modificación de una obra acarrearía la vulneración al derecho moral de integridad, más aún teniendo consideración que no existiría un límite a este derecho al no contar la norma peruana con la condición que supedita la norma internacional citada, en ese sentido, de un primer análisis de la norma se podría entender que la modificación de uno de los elementos de la obra musical (en el presente caso sería la letra) generaría la infracción al derecho moral de integridad. No obstante, corresponde interpretar la norma en conjunto con otras normas establecidas dentro de la Ley de Derecho de Autor, con ello brindar un carácter unitario y sistemático a la misma, evitando así incoherencia entres las normas reguladas por la mencionada Ley

 

En ese sentido, corresponde analizar el artículo 25° precitado en conjunto con el artículo 31° de la Ley de Derecho de Autor, el mismo que regula que dentro de los derechos patrimoniales que asisten al autor existe la facultad de la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. Así como, con las normas establecidas en el artículo 6° y el numeral 25 del artículo 2°, las cuales establecen la protección de las obras derivadas.

 

De la revisión de la normas precitadas se advierte que la Ley de Derecho de Autor otorga al autor el derecho patrimonial de transformación^[16], asimismo regula la protección de obras que derivan de obras primigenias, las mismas que se generan de la transformación de una obra originaria, siendo que para realizar la transformación se deberá necesariamente modificar la obra originaria. En tal sentido, al ser necesaria la modificación de la obra para transformarla, se deberá concluir que no toda modificación de una obra implicaría una vulneración al derecho moral de integridad, ello a fin de que las normas precitadas puedan coexistir en armonía.

 

De la misma idea es Héctor Ayllón Santiago^[17] quien en referencia a la interpretación en sentido amplio del derecho moral de integridad y el conflicto que existiría con el derecho patrimonial de transformación, manifiesta:

 

“(...)conforme a la primera la integridad supone, de facto, la posibilidad de impedir o prohibir cualquier modificación de la obra originaria al exigir que la utilización de la obra se produzca de forma absolutamente idéntica a la manera en que fue concebida y plasmada por su autor, acepción que no casa con el esquema de los derechos atribuidos al autor y con el desarrollo efectivo de los mismos. Esta acepción resulta excesivamente amplia e intolerable e incompatible con el ejercicio de los derechos de transformación, de tal suerte que, si se aceptara una facultad de integridad en este sentido material sobraría la previsión de un derecho patrimonial de transformación, pues la cesión del mismo a un tercero quedaría vacía de contenido, al no poder alterar la obra sin conculcar tal derecho moral de integridad. Por lo que debe descartarse. (...)”

 

En ese sentido, a fin de determinar la diferencia que existe entre el derecho moral de integridad y el derecho patrimonial de transformación se deberá evaluar si la modificación realizada a la obra generaría la realización de una obra nueva (obra derivada) con originalidad suficiente a fin de que sea protegida por el Derecho de Autor, de advertirse ello podremos considerar que estamos ante la transformación de una obra, sin embargo en caso la modificación realizada por el tercero no implica la generación de obra alguna puesto que los aportes no son originales y la obra sigue siendo en esencia la misma solo con ciertas modificaciones no sustanciales consideramos que encontraríamos ante una vulneración al derecho moral de integridad. Al respecto, Héctor Ayllón Santiago indica:

 

“En este sentido, HEIDE^[18] considera que podría conculcarse la facultad moral cuando se mantiene inalterada la esencia de la obra pero se modifican o alteran su circunstancias accesorios causando con ello un perjuicio a los intereses legítimos del autor o su reputación, como cuando se publica un libro de arte en el que las pinturas reproducidas están desenfocadas o cuando se transforma una tragedia en una farsa sin alterar el guión (con la escenografía y los gestos por ejemplo) o cuando se publica un libro con una cubierta insultante o se expone una obra pictórica junto a otras que son contrarias a las ideas del autor plasmadas en su obra(...)”^[19] 

 

Teniendo en consideración lo indicado, corresponde analizar si cualquier cambio de letra de una obra musical generaría una obra derivada o en todo caso vulneraría el derecho moral de integridad.

 

Al ser la letra un elemento de la obra musical podremos analizar su modificación haciendo un paralelo con los arreglos musicales, los cuales de conformidad con la norma de Derecho de autor podrían generar obras derivadas al transformar elementos que pertenecen al lenguaje musical de la obra, sin embargo no cualquier arreglo implica la creación de una nueva obra, sino que los mismos deberán ser sustanciales y originales, a fin de que se genere una obra derivada, sin que dicha modificación implique que se pierda la parte fundamental de la obra primigenia, puesto en caso contrario nos encontraríamos ante otra obra. Al respecto, Clara Ruipérez de Azcárate manifiesta:

 

“De esta forma, la nueva creación, para convertirse en obra derivada y, por tanto, original, no debe ser ni una mera inspiración de la obra originaria ni una mera copia o reproducción de la misma. Partiendo de la originaria, la nueva obra creada deberá ser el reflejo de la personalidad de su creador y no una mera repetición de caracteres y elementos que ya estaban presentes en la creación originaria de la que parte.

En ese sentido, el tribunal señala la necesidad de identificar los elementos idénticos y aquellos que son diferentes entre las creaciones y valorarlos, determinando si los caracteres diferenciadores son “de tal sustantividad y especificidad que generarían una obra original y distinta a la anterior “ pero siempre, eso sí, “manteniendo la sustancialidad de la obra anterior””^[20]

 

Para determinar si los arreglos son originales y sustanciales corresponde que la obra musical sea analizada por un perito, puesto que cuenta con los conocimientos técnicos a fin de determinar la originalidad y sustancialidad de los referidos aportes, no obstante cuando el aporte modificado recae sobre la letra la obra musical, la Comisión considera que cuenta con los elementos suficientes a fin de determinar si dicha modificación es o no sustancial.

 

En el presente caso, se advierte que la obra musical que ha sido incluida en la propaganda política en el caso de la música es idéntica a la obra “Festronika” razón por la cual no se advierte modificación alguna sobre los elementos del lenguaje musical de la obra materia de denuncia, empero se verifica que se le ha realizado un cambio total de la letra de la referida obra musical, siendo que dicho cambio es sustancial puesto que se ha modificado por completo uno de los elementos de la obra musical primigenia lo que generaría una nueva obra musical con una letra distinta a la de la obra originaria, asimismo al mantenerse los elementos del lenguaje musical se conserva parte fundamental de la obra originaria, razón por la cual dicha modificación generará una obra derivada.

 

No obstante, lo señalado previamente, a fin de determinar si en el presente caso nos encontramos ante una obra derivada, corresponde analizar si el aporte introducido con la modificación de la obra (letra) es original. En ese sentido, corresponde analizar si la nueva letra introducida en la composición “Festronika” cuenta con originalidad suficiente a fin de determinar si la misma incorporada a los demás elementos que configura la obra musical materia de denuncia genera una obra derivada, al respecto podemos verificar del spot publicitario que la nueva letra introducida es la siguiente:

 

“Diferente Chiclayo será

con Cornejo vamos a cambiar

aaaapp aaaapp

diferente Chiclayo será

con Cornejo vamos a cambiar

con Acuña a la reelección

adelante siempre la Región”

nuestro alcalde lo mejor será

chiclayanos vamos a triunfar

aaaapp aaaapp

Cornejo, Chiclayo APP

Cornejo Cornejo Cornejo Chiclayo ganará

Cornejo, Chiclayo APP

Cornejo Cornejo Cornejo Chiclayo ganará(...)”^[21]

 

De la revisión de la referida estrofa advertimos que la misma cuenta con originalidad mínima, siendo que incorporada a los demás elementos que componen la obra musical “Festronika” genera una nueva obra (obra derivada).

 

Al advertir que en el presente caso al introducir una nueva letra a la obra musical se ha creado una obra derivada, se advierte que la modificación realizada implica una transformación a la obra y no una modificación que implique la vulneración del derecho moral de integridad, siendo que en el presente caso se presentó la denuncia por vulneración al derecho de integridad más no al derecho patrimonial de transformación, corresponde declarar INFUNDADA la denuncia por derecho moral de integridad, sin perjuicio a que posteriormente el denunciante presente su denuncia por la presunta vulneración al derecho patrimonial de transformación.

 

Respecto del derecho patrimonial de reproducción, la Comisión ha verificado en el audiovisual denominado “Spot David Cornejo Chinguel Alcalde de Chiclayo” se ha incluido la obra derivada de la obra musical “Festronika”. En ese sentido, cabe analizar si el hecho que se haya reproducido la obra derivada de la obra materia de denuncia implicaría la vulneración al derecho de reproducción del titular de la obra primigenia (en el presente caso la obra “Festronika”)

 

En referencia a ello, corresponde señalar que el artículo 13° de la Ley de Derecho de Autor, establece: “El autor de la obra derivada es el titular de los derechos sobre su aporte, sin perjuicio de la protección de los autores de las obras originarias empleadas para realizarla.”

 

De la revisión del artículo precedente, podemos observar que la norma le otorga la titularidad al autor derivado solo sobre sus aportes más no sobre la obra derivada en sí, asimismo el referido dispositivo señala que la titularidad sobre los aportes no perjudica la protección de los derechos de autor de los titulares de las obras originarias que han sido empleadas para la obra derivada, en ese sentido, si bien la norma no establece de manera explícita quién es el titular de la obra derivada, de lo estipulado queda claro que tanto el autor de las modificaciones originales que generan la obra derivada y el titular de la obra originaria mantendrán sus derechos sobre sus aportes, en ese sentido, corresponde entender que, salvo pacto en contrario, para explotar una obra derivada se necesitará la autorización tanto del autor de la obra originaria como del autor de los aportes incluidos en la obra derivada. En ese sentido, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, en la sentencia de 20 de mayo de 2011, en que se señala lo siguiente:

 

“(...) Pero precisamente por tratarse de una obra derivada, salvo que se hallase en el dominio público la originaria, resultaría necesario obtener el previo consentimiento de los primitivos autores para poder acometer la explotación del fruto de la transformación. El titular de los derechos sobre el resultado de una transformación no puede proceder a su explotación sin la autorización de aquél que tiene el derecho de exclusiva para hacerlo (el autor de la obra prexistente-artículos 17 y 21.2 del TR de la LPI- o el cesionario de los derechos patrimoniales de éste- artículo 43 del TR de la LPI). Si se obvia el derecho prevalente del autor de la obra originaria y no se le pide autorización, cuyo otorgamiento condicionaría la posibilidad de ejercitar los derechos sobre la derivada, resultaría ilícita la explotación de esta última” 

 

De conformidad con lo manifestado precedentemente, al haberse acreditado que en la propaganda política se ha reproducido la obra derivada de la obra musical materia de denuncia, la inclusión de la referida obra derivada debió contar con la autorización del autor de la obra originaria (“Festronika”), siendo que el denunciado no ha presentado medio probatorio alguno que acredite que cuenta con autorización para realizar dicho acto por parte del denunciante por lo que corresponde declarar FUNDADA la denuncia en dicho extremo.

 

En cuanto al derecho patrimonial de comunicación pública, la exhibición de la obra audiovisual constituye un acto de comunicación pública. En el presente caso, de la revisión de los medios probatorios así como de lo señalado por el propio denunciado que manifiesta que utilizó dicha obra musical a fin de promocionar su candidatura, se ha acreditado la comunicación pública de la obra derivada de la obra musical “Festronika”, siendo que el denunciado no ha probado que cuenta con la autorización del autor de la obra originaria para comunicar al público la obra originaria como elemento de a obra derivada, por lo que corresponde declarar FUNDADA la denuncia en dicho extremo.

 

Finalmente, respecto al derecho de paternidad el artículo 61º del Decreto Legislativo 822, establece que: “El productor de la obra audiovisual fijará en los soportes que la contienen, a los efectos de que sea vista durante su proyección, la mención del nombre de cada uno de los coautores, pero esa indicación no se requerirá en aquellas producciones audiovisuales de carácter publicitario o en las que su naturaleza o breve duración no lo permita.”

 

La Comisión advierte que al tener el vídeo denominado “Spot David Cornejo Chinguel Alcalde de Chiclayo” un carácter de propaganda política y al ser una obra audiovisual de breve duración, le es aplicable la excepción regulada en el artículo precitado, por lo cual el denunciado no tenía la obligación de consignar el nombre del autor de la obra musical primigenia “Festronika” de la cual deriva la obra musical incluída. En consecuencia, corresponde declarar INFUNDADA la denuncia en dicho extremo.

 

Por lo expuesto, corresponde declarar FUNDADA la presente denuncia por infracción a los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública. Asimismo, corresponde declarar INFUNDADA la presente denuncia por infracción a los derechos morales de integridad y paternidad.

 

IV. REMUNERACIONES DEVENGADAS

 

El artículo 193 de la Ley, prescribe lo siguiente:

 

“De ser el caso, sin perjuicio de la aplicación de la multa. La autoridad impondrá a infractor, el pago de las remuneraciones devengadas a favor del titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo represente”.

 

De la misma manera, el artículo 194° de la Ley, establece que el monto de las remuneraciones devengadas será establecido conforme al valor que hubiera percibido el titular del derecho o la sociedad que lo represente, de haber autorizado su explotación, sin que el pago de dichas remuneraciones suponga la adquisición de derechos por parte del infractor.

 

La APDAYC ha solicitado en su escrito de denuncia que se ordene al denunciado el pago de las remuneraciones devengadas a favor del denunciante, las cuales ascenderían a veinte mil con 00/100 Dólares Americanos (US$ 20,000.00).

 

Al respecto, la Comisión es de la opinión que corresponde determinar las remuneraciones devengadas en el presente procedimiento, tomando como referencia lo establecido por la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI en la Resolución Nº 1267-2005/TPI-INDECOPI, correspondiente al expediente Nº 641-2003/ODA, en la que se señala lo siguiente:

 

“(…) la Sala considera que debe encontrarse una base de cálculo lo más objetiva posible para la fijación de estos derechos estimando pertinente advertir que no se deban solicitar y aplicar por estos conceptos montos arbitrarios que no se sustenten en hechos objetivos, puesto que nuestra legislación no acepta el abuso del derecho.^[22]

Al respecto, cabe precisar que cuando la fijación de la remuneración es anterior a la explotación de la obra, el autor puede, en principio, fijar libremente el monto que desee recibir por dicha explotación, de esta forma el usuario que desee explotar la obra conocerá anticipadamente cuánto debe pagar por efectuar dicha explotación. Sin embargo, cuando la fijación de la remuneración ocurre después de la explotación de la obra, se debe evitar que el titular se aproveche de la situación –el infractor está obligado a pagar las regalías por haber explotado la obra- para cobrar montos que en otras condiciones no podría exigir”.

 

Es relevante indicar, que a fin de establecer las remuneraciones devengadas no se tomará en cuenta la tarifa establecida en el tarifario de Apdayc respecto de la comunicación pública de obras musicales, debido a que, como se ha verificado en parágrafos precedentes, el acto realizado por el denunciado no es un mero acto de comunicación pública sino que el mismo implica la sincronización de la obra musical materia de denuncia en su propaganda política. En ese sentido, el monto de las referidas remuneraciones debe ser determinada con base a lo que perciben los autores por la sincronización de las obras musicales materia de denuncia.

 

A fin de acreditar el monto que le correspondería al denunciante como remuneraciones devengadas, Apdayc ha presentado diversos documentos donde figuran los montos que habrían recibido el denunciante y otros autores por las sincronización de obras musicales distintas a la obra materia de denuncia.

 

Al respecto, si bien en anteriores procedimientos se tomaba en consideración montos recibido por obras ajenas a la obra materia de denuncia a fin de determinar las remuneraciones devengadas en caso de sincronización, la Comisión considera necesario cambiar de criterio, teniendo en consideración que el monto que recibe un autor por sincronización de una obra puede variar dependiendo de diversos factores como es el grado de fama que tiene la obra musical, ello implica que en un determinado caso el licenciatario está dispuesto a pagar cantidades diversas dependiendo las características peculiares de cada obra musical.

 

A fin de acreditar el monto que le correspondería como remuneraciones devengadas la representante del denunciante ha presentado, entre otros, la factura N° 349-0000353 en la que se verifica que el denunciante percibió el monto ascendente a diez mil dólares américanos (USD 10,000) por la sincronización de la obra musical materia de denuncia en un spot publicitario.

 

Al respecto, la Comisión considera que el referido medio probatorio acredita de manera fehaciente lo que pudo haber percibido el denunciante de haber autorizado la sincronización de su obra materia de denuncia en la propaganda política del denunciado, razón por la cual tendrá en cuenta dicho medio probatorio a fin de determinar las remuneraciones devengadas que le correspondería en el presente procedimiento.

 

En ese sentido, la Comisión fija por concepto de remuneraciones devengadas del presente procedimiento el monto ascendente a diez mil dólares américanos (US D 10 000), el mismo que deberá ser pagado por la parte denunciada.

 

Cálculo de la multa

 

Respecto de la sanción de multa, la Sala Especializada en Propiedad Intelectual, mediante Resolución N° 509-2013-TPI-INDECOPI de fecha 15 de febrero de 2013, ha señalado lo siguiente:

 

“Por su naturaleza, la multa es la pena pecuniaria impuesta al denunciado por haber infringido la Ley de Derechos de Autor. A la autoridad administrativa le corresponde no sólo tutelar estos derechos y, a través de ello, cautelar el acervo cultural del país, sino también difundir la importancia y el respeto de los derechos de autor para el progreso económico, tecnológico y cultural de nuestra sociedad. Con la imposición de la multa se busca directa e indirectamente cumplir con estos objetivos”.

 

La Sala Especializada en Propiedad Intelectual del INDECOPI señaló en vasta jurisprudencia administrativa que la finalidad de imponer una sanción como la multa es buscar no sólo un efecto punitivo, sino también propiciar un cambio de conducta de los agentes económicos a fin de que se les disuada a continuar con una práctica ilegal. Por ello, de ser la multa de una similar magnitud al provecho ilícito, no se lograría ese objetivo, puesto que ésta, podría ser percibida como un riesgo que estará dispuesto a asumir teniendo en cuenta las ganancias potenciales.

 

De acuerdo a lo señalado previamente, a fin de calcular de manera objetiva el monto de la multa a imponerse, la Comisión estima pertinente utilizar la siguiente fórmula matemática:

 

 

A fin de identificar cada uno de los elementos que componen la fórmula para el cálculo de la multa, la Comisión ha considerado pertinente tener en cuenta lo desarrollado por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi en el Documento de Trabajo N° 01-2012-GEE, el cual desarrolla la propuesta metodológica para la determinación de multas en el Indecopi.

 

3.7.2. En caso de incumplimiento de pago de la remuneración única y equitativa correspondiente a los productores fonográficos

 

Respecto al cálculo del beneficio ilícito, en referencia al mismo se ha señalado, en la página 34 del mencionado documento de trabajo, lo siguiente: “(…) el beneficio ilícito puede ser calculado también como el ahorro monetario que obtendría una empresa que decide no realizar una inversión en sus productos, para que estos tengan un funcionamiento adecuado de acuerdo a requerimientos técnicos. Asimismo, el costo evitado por no realizar una acción requerida por ley puede ser considerado también como un beneficio ilícito asociado a una infracción.”

En relación a ello, la Comisión ha considerado que el beneficio ilícito, en el presente caso, estaría identificado con el ahorro a la denunciada al no realizar el pago de la remuneración única y equitativa por los actos de comunicación pública de fonogramas que forman parte del repertorio que administra la denunciante.

 

En relación a ello, la Comisión ha considerado que en el presente caso el beneficio ilícito estaría identificado con el ahorro obtenido a favor del denunciado al haber realizado la sincronización sin solicitar la autorización correspondiente del titular de derecho, lo cual en el presente caso ascendería a Diez Dólares Americanos (USD 10,000), monto que en soles equivale a treinta y tres mil doscientos setenta soles (S/. 33 270)^[23].

 

Respecto al cálculo de la probabilidad de detección, se ha señalado en la página 12 del documento de la referencia lo siguiente: “(…) la incorporación de la probabilidad de detección es un aspecto fundamental para el logro de la disuasión efectiva de las infracciones detectadas. Al incorporar explícitamente la probabilidad de detección en el cálculo de la multa se reconoce que, por diversas circunstancias, no es posible que la autoridad detecte y sancione todas las infracciones que se comenten. A la vez, es una importante señal a los potenciales infractores, acerca de lo gravoso que podría resultar “jugar” con la posibilidad de no ser detectado, toda vez que dicha probabilidad sí está siendo considerada al momento de la determinación de la multa.”

 

En el caso específico de la Comisión de Derecho de Autor, la Gerencia de Estudios Económicos ha señalado cuáles serían dichas probabilidades dependiendo de la conducta infractora del denunciado, habiendo señalado lo siguiente:

 

En el caso que la infracción se refiera a la sincronización de una obra musical, como es el presente caso, se advierte que el cuadro precitado no ha indicado mayores detalles, siendo que la Autoridad Administrativa deberá tener en cuenta la facilidad o dificultad de detección para establecer el porcentaje que corresponda. En el presente caso, se verifica que al haberse sincronizado la obra en una propaganda política, la misma que por su propia naturaleza busca difundirse a través de diversos medios de comunicación, la Comisión advierte que la referida infracción es de fácil detección razón por la cual considera que el porcentaje a utilizarse en dicho caso es de 90%.

 

Finalmente, en referencia a los factores atenuantes o agravantes, la Gerencia de Estudios Económicos ha señalado lo siguiente: “La aplicación del factor F a la multa base calculada tiene por objetivo calibrar la multa de forma tal que se incorporen situaciones agravantes o atenuantes particulares a la infracción. En general, el valor del factor F será mayor en la medida que se identifiquen más circunstancias agravantes. Entre dichas circunstancias destacan las siguientes:

 

● La duración de la conducta;

● La reincidencia, es decir, haber vuelto a cometer una falta que previamente fue descubierta y/o sancionada;

● El rol que desempeñó el infractor en la ejecución de la práctica (por ejemplo, ser el líder o promotor de la conducta ilícita);

● La obstrucción o negativa a cooperar en el proceso de investigación (por ejemplo, la provisión tardía de la información solicitada, el reporte de información incompleta o falsa, la destrucción de la evidencia, entre otros);

● El ámbito que alcanza la infracción (por ejemplo, si afecta a un grupo vulnerable o extenso de la sociedad), y

● La intencionalidad o premeditación de la conducta (por ejemplo, el objetivo o el grado de negligencia al llevar a cabo la práctica).

 

Por otro lado, el valor del factor F será menor si existieron factores que atenuaron el impacto de la práctica ilícita. Entre las circunstancias atenuantes destacan:

 

● La cooperación del infractor con la autoridad durante la investigación (por ejemplo, al proporcionar la información solicitada de manera oportuna y adecuada).

● El auto-reporte, es decir, si el infractor informa a la autoridad de la realización de la infracción que está cometiendo;

● La subsanación o disposición del infractor de presentar una solución a la afectación ocasionada por la conducta ilícita.

 

Los hechos arriba listados son solo sugerencias de posibles circunstancias agravantes y atenuantes, mas no constituyen una lista exhaustiva de los hechos que deben ser considerados por los órganos resolutivos.

 

Aunque la valoración de los agravantes y atenuantes es esencialmente cualitativa, se propone que, para efectos de determinar la multa, esta valoración cualitativa se convierta a un valor numérico del factor F de entre 0,70 y 2.”

 

En el caso específico de la Comisión de Derecho de Autor, el artículo 186° del Decreto Legislativo 822 ha establecido que situaciones son consideradas como faltas graves, siendo que las mismas serán tomadas en cuenta por la Autoridad Administrativa al momento de verificar los factores agravantes para el cálculo de la multa a imponer al infractor. Dichas conductas son las siguientes:

 

a. La vulneración de cualquiera de los derechos morales reconocidos en la presente ley.

b. El obrar con ánimo de lucro o con fines de comercialización, sean éstos directos o indirectos;

c. La presentación de declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos, repertorio utilizado, identificación de los titulares del respectivo derecho, autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares protegidos por la presente ley.

d. La realización de actividades propias de una entidad de gestión colectiva sin contar con la respectiva autorización de la Oficina de Derechos de Autor.

e. La difusión que haya tenido la infracción cometida.

f. La reiterancia o reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.

 

Siendo que la Gerencia de Estudios Económicos ha señalado que el factor ha considerar como agravante y atenuante debe ser calculado entre 0.70 y 2, la Comisión ha considerado pertinente establecer los siguientes parámetros:

 

Parámetro	Atenuantes/ agravantes
0.70	Se aplica ante una conducta infractora en la cual se identifica únicamente factores de tipo atenuante como por ejemplo: la realización por parte del infractor de actividades de cooperación con la Autoridad Administrativa o cuando el mismo procede a regularizar su conducta.
1	Se aplica ante una conducta infractora en la cual no se identifican ni factores agravantes ni atenuantes.
1.5	Se aplica ante una conducta infractora en la cual se identifican los siguientes factores agravantes: (i) el ánimo de lucro del infractor y/o (ii) la difusión que haya tenido la infracción cometida.
2	Se aplica ante una conducta infractora en la cual se identifican los siguientes factores agravantes: (i) la vulneración de cualquiera de los derechos morales reconocidos en la presente ley y/o (ii) la presentación de declaraciones falsas y/o (iii) la realización de actividades propias de una entidad de gestión colectiva sin contar con la respectiva autorización y/o (iv) la reiterancia o reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.

 

En el presente caso, la Comisión ha considerado establecer como parámetro el factor 1.5, en vista que en la conducta infractora realizada por el denunciado ha tenido una gran difusión.

 

Teniendo los datos desarrollados de cada uno de los elementos que constituye los factores para el cálculo de la multa, se procede a realizar la misma:

 

Multa = (33 270/90%)* 1.5

Multa = 55 450 Nuevos Soles

Valor de la multa en UIT^[24] = 14.04 UIT

 

En consecuencia, corresponde fijar la multa en 14.04 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

 

VI. DE LAS COSTAS Y COSTOS DEL PROCEDIMIENTO

 

La denunciante ha solicitado que se ordene el pago de las costas y costos del proceso al denunciado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del Decreto Legislativo 807 - Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, el mismo que establece lo siguiente:

 

“Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi”.

 

La Comisión atendiendo al criterio expresado por la Sala Especializada en Propiedad Intelectual de INDECOPI, considera que la facultad de ordenar el pago de las costas y costos del procedimiento no debería encontrarse relacionada con los costos que irroga a la denunciante la comisión de la infracción, sino que éste debería estar relacionada con la razonabilidad o no de que la materia controvertida sea discutida y resuelta dentro de un procedimiento administrativo.

 

Que, en relación a la solicitud de la denunciante a fin de que se le reconozca los gastos del procedimiento, es necesario tener en cuenta lo establecido por el artículo 39º del Decreto Legislativo 807 - Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi ha establecido lo siguiente:

 

“Artículo 39.- Los gastos por los peritajes realizados, actuación de pruebas, inspecciones y otros derivados de la tramitación del proceso serán de cargo de la parte que solicita la prueba, salvo pacto en contrario. En todos los casos, la resolución final determinará si los gastos deben ser asumidos por alguna de las partes, o reembolsados a la otra parte o al Indecopi, según sea el caso, de manera adicional a la sanción que haya podido imponerse”.

 

De igual manera, el numeral 6.1 de la Directiva Nº 001-2015/TRI-INDECOPI, establece lo siguiente:

 

6. Criterios para determinar la suma a liquidarse por concepto de costas y costos. - 6.1. "En los procedimientos administrativos seguidos ante los órganos resolutivos del INDECOPI, califican como costas las tasas pagadas por el administrado solicitante al INDECOPI con motivo del procedimiento en cuestión, así como los gastos que haya asumido dicho administrado con motivo de las actuaciones realizadas en el procedimiento como parte del trámite del mismo, incluidos los honorarios de los peritos y/o expertos que hayan podido respaldar su actividad probatoria”

 

Por ello, en la medida que se ha determinado a través del numeral 6.1. de la Directiva Nº 001-2015/TRI-INDECOPI que los gastos que haya asumido el administrado con motivo de las actuaciones realizadas en el procedimiento como parte del trámite del mismo califican como costas, corresponde tener en cuenta los gastos incurridos por la denunciante al momento de determinar si corresponde ordenar el pago de los costos y las costas del procedimiento al infractor, en la medida que la denunciante acredite haber incurrido en dichos gastos.

 

En este orden de ideas, al momento de evaluar si corresponde ordenar el pago de los costos y las costas del proceso al infractor, se debe tomar en cuenta si se considera evidente el conocimiento por parte del denunciado que se iniciarán las acciones judiciales o administrativas y que a su vez demandarán costos para la denunciante o a la propia administración. Bajo estos supuestos, procedería ordenar que el infractor asuma los costos y las costas del procedimiento.

 

Otro criterio a considerar es la conducta procesal demostrada por el infractor a lo largo del procedimiento. Una voluntad conciliadora y una conducta procesal idónea podría no ameritar ordenar el pago de los costos y las costas del procedimiento. Por el contrario, una conducta renuente u obstruccionista del infractor ante la autoridad administrativa podría elevar los costos y las costas del procedimiento lo que justificaría que se le ordene el pago de los mismos.

 

En referencia a los costos y costas solicitados por la denunciante en el presente caso, se advierte que en el presente procedimiento la denunciante ha remitido diversas comunicaciones al denunciado, en las cuales le indica que en caso no regularizar su conducta se podrían iniciar los procedimientos respectivos, indicándole también que podría ser sancionada por infracción al derecho de autor.

 

En ese sentido, al haberse acreditado que la infracción cometida por el denunciado era una conducta cuya ilicitud debía conocer el denunciado, corresponderá atender la solicitud de la denunciante en este extremo; en consecuencia, ordenar al denunciado el pago de las costas y costos de este procedimiento, en favor de la denunciante.

 

VII. REGISTRO DE SANCIONES

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 40° del Decreto Legislativo 807, la presente resolución deberá inscribirse en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor con la finalidad de informar al público así como para detectar casos de reincidencia.

 

VIII. RESOLUCIÓN DE LA COMISIÓN

 

PRIMERO. - Declarar FUNDADA EN PARTE la denuncia administrativa interpuesta por la ASOCIACIÓN PERUANA DE AUTORES Y COMPOSITORES –APDAYC- en representación de Víctor Arturo Barrientos Vásquez contra DAVID CORNEJO CHINGEL en el extremo referido a la infracción a los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública, por la sincronización de la obra musical titulada “Festronika”, a través de la producción audiovisual titulada “Spot David Cornejo Chinguel Alcalde de Chiclayo”. En consecuencia, corresponde sancionar al denunciado con una MULTA ascendente a 14.04 Unidades Impositivas Tributarias (14.04 UIT), la misma que deberá ser cancelada dentro del plazo de cinco (05) días^[25], contados a partir del día siguiente de notificada la presente Resolución^[26].

 

SEGUNDO. - Declarar INFUNDADA la denuncia interpuesta por la ASOCIACIÓN PERUANA DE AUTORES Y COMPOSITORES -APDAYC- contra DAVID CORNEJO CHINGEL en el extremo referido a la presunta infracción a los derechos morales de paternidad e integridad, de acuerdo a lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución.

 

TERCERO. - RECONOCER a favor del denunciante Víctor Arturo Barrientos Vásquez la suma de Diez mil Dólares Americanos (USD 10 000) por concepto de remuneraciones devengadas, de conformidad con el artículo 193º del Decreto Legislativo Nº 822, monto que deberá ser pagado por el denunciado DAVID CORNEJO CHINGEL

 

CUARTO. - ORDENAR al denunciado el pago de las costas generados por el trámite del presente procedimiento, a favor del denunciante, de acuerdo a lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución.

 

QUINTO. - ORDENAR la inscripción de la presente resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor.

 

Con la intervención de los señores Comisionados: Fausto Vienrich Enriquez, Viana Elisa Rodríguez Escobar y Diego Hernando Zegarra Valdivia.

 

FAUSTO VIENRICH ENRIQUEZ

Presidente de la Comisión de Derecho de Autor

cgz/