WIPO Arbitration and Mediation Center

EXPERTENENTSCHEID

Verband der Geschäftsmieter v. Bachmann + Partner Immobilien, Bachmann André

Verfahren Nr. DCH2010-0034

1. Die Parteien

Der Gesuchsteller ist der Verband der Geschäftsmieter, Zürich, Schweiz, vertreten durch Dr. Barbara K. Müller, Zürich, Schweiz.

Der Gesuchgegner ist Bachmann + Partner Immobilien, Bachmann André, Eglisau, Schweiz.

2. Streitige(r) Domain-Name(n)

Gegenstand des Verfahrens ist der Domain-Name <geschaeftsmieter.ch> (nachfolgend der „Domain-Name”).

Die Domainvergabestelle ist SWITCH, Zürich, Schweiz.

3. Verfahrensablauf

Das Gesuch ging beim WIPO Schieds- und Mediationszentrum (das „Zentrum”) am 25. November 2010 per Email und am 26. November 2010 per Post ein. Das Gesuch stützt sich auf das Verfahrensreglement von SWITCH für Streitbeilegungsverfahren für “.ch” und “.li” Domainnamen (“Verfahrensreglement”), welches am 1. März 2004 in Kraft getreten ist.

Am 26. November 2010 bestätigte die Domainvergabestelle SWITCH, dass der Gesuchgegner Inhaber und administrative Kontaktperson des Domainnamens ist. Das Zentrum stellte fest, dass das Gesuch den formellen Anforderungen des Verfahrensreglements entspricht.

Am 2. Dezember 2010 wurde das Gesuch ordnungsgemäss zugestellt und das Streitbeilegungsverfahren eingeleitet. Die Frist für die Einreichung einer Gesucherwiderung war der 22. Dezember 2010.

Die Gesucherwiderung traf elektronisch am 22. Dezember 2010 und per Post am 23. Dezember 2010 bei dem Zentrum ein. Am 23. Dezember 2010 bestätigte das Zentrum den Empfang der Gesucherwiderung des Gesuchgegners vom 22. Dezember 2010, worin der Gesuchsgegner keine Bereitschaft zur Teilnahme an einer Schlichtungsverhandlung erklärte.

Am 10. Januar 2011 wurde das Verfahren in Übereinstimmung mit Paragraph 19 des Verfahrensreglements fortgesetzt und das Zentrum bestellte am 21. Januar 2011 Prof. Dr. Daniel Kraus als Experten. Der Experte stellt fest, dass er ordnungsgemäss bestellt wurde und hat in Übereinstimmung mit Paragraph 4 des Verfahrensreglements seine Unabhängigkeit erklärt.

4. Sachverhalt

Der Gesuchsteller ist ein Verein nach schweizerischem Recht, der 1993 unter dem Namen „Verband der Geschäftsmieter“ gegründet wurde und seit dem 9. August 1995 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist. Der Verein bezweckt die Förderung der Interessen von Geschäftsmietern im Allgemeinen sowie die seiner Mitglieder im Besonderen. Der Vereinszweck soll durch Beratung der Mitglieder erreicht werden, insbesondere in rechtlichen und baulichen Belangen, durch Herausgabe von Broschüren und Ratgebern sowie durch Veranstaltungen.

Der Gesuchsteller ist seit dem 7. August 2001 Halter des Domain Namens <geschaeftsmieter.org>.

Der Gesuchgegner ist seit dem 1. Januar 1999 in der Immobilienwirtschaft tätig und seit dem 29. Januar 1999 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregisterauszug übernimmt er Dienstleistungen im Immobilienbereich, insbesondere Beratung, Bewirtschaftung, Vermarktung und Handel mit Immobilien. Er hat den streitgegenständlichen Domain-Namen am 22. Oktober 1999 bei SWITCH registriert.

5. Parteivorbringen

A. Gesuchsteller

Der Gesuchsteller gibt an, dass er Inhaber des Kennzeichens „Verband der Geschäftsmieter“ sei. Eine Verletzung des geltend gemachten Kennzeichens liege vor.

Einem Verein stehe, neben den Persönlichkeitsrechten (Art. 52 i.V.m. 27 ff. ZGB), auch ein Namensrecht zu (BGE 83 II 249). Das Namensrecht sei ein von der Schweizerischen Rechtsordnung anerkanntes Kennzeichenrecht, wobei sich Vereine einen Namen zwecks Identifizierung zu geben hätten. Für die Eintragung eines Vereins im Handelsregister sei eine Namensgebung verlangt (Art. 92 lit. a. HRegV). Vereine unterstünden dem Namensschutz.

Nach Art. 29 ZGB sei ein Namensträger vor unzulässigen Beeinträchtigungen seiner Interessen geschützt, welche durch eine Namensanmassung eintreten können.

Eine solche Beeinträchtigung liege u.a. dann vor, wenn der Namensträger in seinen Identitätsinteressen, im Interesse am Schutz vor Verwechslungen oder im Interesse am Schutz vor Zuordnungsverwirrung verletzt werde. Eine unbefugte Namensanmassung liege auch vor, wenn die Kennzeichenwirkung eines fremden Namens für eigene Zwecke missbraucht werde, d.h. wenn der Anschein erweckt werde, der fremde Name habe etwas mit dem neuen Namensträger persönlich oder mit seinem Geschäft zu tun oder es bestehe eine enge – persönliche, ideelle, geistige oder geschäftliche – Verbindung, die in Tat und Wahrheit fehle oder gar nur aus Gegensätzen bestehe (BGE 116 II 463 E.3b, 112 II 369 E.3d).

Das Bundesgericht bejahe eine Verwechslungsgefahr zweifellos, wenn ein Name in identischer Weise übernommen wird (BGE 83 II 249). Bereits die Verwendung eines ähnlichen Kennzeichens könne aber genügen. Eine tatsächliche Verwechslung sei nach Bundesgericht keine notwendige Voraussetzung.

Es sei also massgeblich, ob die Verwendung eines ähnlichen oder gleichlautenden Namens durch den Schlechterberechtigten für eine Internet-Seite die Gefahr von Fehlzurechnungen der Internet-Seite schafft oder den Namensträger in seiner Identität beeinträchtige.

Die Verwendung des Namens „Geschaeftsmieter“ sei geeignet, bei den betroffenen Kreisen Verwirrung betreffend die Zuordnung und Identität zu stiften. Der Gesuchgegner beeinträchtige den Gesuchsteller in seinen berechtigten Interessen und mässe sich den Namen des Gesuchstellers in unzulässiger Weise an.

Die Verwendung des Zeichens „Geschaeftsmieter“ im streitgegenständlichen Domain-Name sei im hohen Masse geeignet, eine Verwechslungsgefahr zwischen dem „Verband der Geschäftsmieter“ und der Gesuchgegnerin herbeizuführen. Es bestehe zwischen Gesuchsteller und Gesuchgegner keine persönliche, geschäftliche, ideelle oder eine sonstige Verbindung. Dem Umstand, dass die Gesuchgegnerin nicht den vollen Namen der Gesuchstellerin („Verband der Geschäftsmieter“) als Domain-Name registrierte, sondern nur dessen Bestandteil („Geschaeftsmieter“) sei keine massgebliche Bedeutung zuzumessen. Es handle sich dabei doch um den hauptsächlichen, den Tätigkeitsbereich des Vereins massgebend bezeichnenden und prägenden Namensbestandteil. Ob „ä“ oder „ae“ verwendet werde, sei ebenfalls unbeachtlich, da die Zeichen austauschbar seien.

Da der Verband der Geschäftsmieter seit 1995 unter diesem Namen im Handelsregister eingetragen sei und den Namen seit 1993 benutze, der streitgegenständliche Domain-Name jedoch erst am 22.10.1999 registriert wurde, verfüge der Verband über die prioritätsälteren Rechte am Namen.

Weiter habe der Gesuchsteller erst vor kurzem Kenntnis von Existenz und Verwendung der streitgegenständlichen Domain erhalten. Dass er nicht eher gegen die Registrierung eingeschritten sei, könne ihm nicht entgegengehalten werden: die ständige Überprüfung der Domain-Namen sei nicht Aufgabe eines ideellen Vereins, es bestehe kein öffentliches Register für Domain-Namen und der Gesuchgegner habe keinen wertvollen Besitzstand am Domain-Namen erworben. Es könne keine Verwirkung der Rechte des Gesuchstellers angenommen werden.

Die Registrierung und/oder Verwendung des streitgegenständlichen Domain-Namens durch den Gesuchsteller stelle also nach schweizerischem oder liechtensteinischem Recht eine Verletzung des geltend gemachten Kennzeichenrechts des Gesuchstellers dar.

B. Gesuchgegner

Der Gesuchgegner hält fest, dass der Gesuchsteller behaupte ein Kennzeichenrecht am Namen „Verband der Geschäftsmieter“ zu haben, nicht jedoch an einzelnen Teilen resp. Begriffen dieses Namens.

Der Gesuchgegner hält fest, dass die Registrierung oder Benutzung des Domain-Namens <geschaeftsmieter.ch> keine Verletzung eines allfälligen Kennzeichenrechts darstellt, da die Verwendung des Begriffs „Geschäftsmieter“ jedem frei stehe.

Der Gesuchsteller habe weiter in seinem Gesuch nicht erwähnt, dass der „Verband der Geschäftsmieter“ im Besitz der Domains „geschaeftsmieterverband.ch“ sowie „geschäftsmieterverband.ch“ sei. Wenn überhaupt können diese Domains einem allfälligen Kennzeichenrecht zugeordnet werden, nicht jedoch der Begriff und die Domain „Geschäftsmieter“, unabhängig von der Schreibweise.

Weiter sei es schwer vorstellbar, dass der Gesuchsteller keine Kenntnis von der Existenz der Domain <geschaeftsmieter.ch> gehabt haben soll. Dies auch daher, habe sie doch am 7. August 2001 nach eigenen Angaben die Domain „geschaeftsmieter.org“ registrieren lassen. Die Anmeldung der Domain „geschäftsmieter.ch“ sei am 1. März 2004 erfolgt, also 2 Tage nachdem die Registrierung von Domains mit Umlauten wie dem „ä“ möglich wurde. Dies belege, dass sich der Gesuchsteller mit dem Begriff und der Domain auseinandergesetzt habe.

Zudem sei zu beachten, dass der Gesuchsteller sich nicht auf eine Verwechslungsgefahr berufen könne, da der „Verband der Geschäftsmieter“ weder aufgrund der Dauer des Gebrauchs seiner Domains oder der Intensität seiner Aktivitäten oder Werbung eine erhöhte Verkehrsbekanntheit habe.

6. Entscheidungsgründe

Gemäss Paragraph 24(c) des Verfahrensreglements gibt der Experte dem Gesuch statt, wenn die Registrierung oder Verwendung des Domain-Namens eine klare Verletzung eines Kennzeichenrechts darstellt, das der Gesuchsteller nach schweizerischem oder liechtensteinischem Recht zusteht.

Gemäss Paragraph 24(d) des Verfahrensreglements liegt eine klare Verletzung eines Kennzeichenrechts insbesondere dann vor, wenn

(i) sowohl der Bestand als auch die Verletzung des geltend gemachten Kennzeichenrechts sich klar aus dem Gesetzeswortlaut oder aus einer anerkannten Auslegung des Gesetzes und den vorgetragenen Tatsachen ergeben und durch die eingereichten Beweismittel nachgewiesen sind; und

(ii) der Gesuchgegner keine relevanten Verteidigungsgründe schlüssig vorgetragen und bewiesen hat; und

(iii) die Rechtsverletzung, je nach dem im Gesuch erhobenen Rechtsbegehren, die Übertragung oder Löschung des Domain-Namens rechtfertigt.

A. Bestand von Kennzeichenrechten?

Der Gesuchsteller hat keine Marke registriert und kann sich dementsprechend nicht auf den Schutz des Markenrechts stützen. Schutz des Firmenrechts gemäss Art. 956 OR steht dem Gesuchsteller auch nicht zur Verfügung, auch wenn ein Verband im Handelsregister eingetragen ist, wie es vorliegend der Fall ist (BGE 99 Ib 34; BGE 90 II 461; BGE 83 II 249; siehe auch M. Altenpohl, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Helbing & Lichtenhahn, Basel 2008, N 1 ad Art. 956 OR).

Zu Recht erwähnt der Gesuchsteller also nur den Schutz des Namensrechts gemäss Art. 29 ZGB. Voraussetzung einer unbefugten Namensanmassung ist gemäss Bundesgericht, dass rechtlich schützenswerte Interessen des betroffenen Namensträgers beeinträchtigt werden, was eine Verwechslungsgefahr erfordert. Eine vollständige Übereinstimmung der Namen ist dazu zwar nicht vorausgesetzt; die Anmassung eines Namens ist auch im Verwenden ähnlicher Zeichen möglich (BGE 116 II 469).

Beim Namen des Gesuchstellers steht aber der Ausdruck „Geschäftsmieter“ nicht alleine. Die Ausdrücke “Verband” und „der“ sind auch Teile des Namens. Insbesondere das Wort „Verband“ ist wichtig, da es die juristische Struktur des Gesuchstellers darstellt, was eine wesentliche Information für Dritte darstellt. Der Begriff “Geschäftsmieter” stellt überdies eine beschreibende Bezeichnung für die Aktivitäten des Gesuchstellers dar. Damit ist an sich bereits erstellt, dass der Gesuchsteller an dieser Bezeichnung kein absolutes Namensrecht geltend machen kann und dass damit auch keine offensichtliche Verwechslungsgefahr zwischen dem Namen des Gesuchstellers und dem streitigen Domain-Namen besteht. Der Gesuchsteller hat auch nicht dargelegt, wie der Begriff “Geschäftsmieter” als durchgesetzte Bezeichnung zu betrachten ist. Ohne einen rechtserzeugenden Namensgebrauch kann der Gesuchsteller für die von Haus aus nicht geschützte Bezeichnung “Geschäftsmieter” für sich kein absolutes Recht herleiten (vgl. dazu Bühler, Basler Kommentar, Art. 29 ZGB N. 16).

Vor diesem Hintergrund behält im vorliegenden Verfahren das Prioritätsprinzip seine Geltung. Der Gesuchgegner hat den streitigen Domain-Namen zuerst registriert und ist demzufolge, nach Ansicht des Experten und hinsichtlich der Umstände in diesem Verfahren, in seiner Rechtsposition zu schützen. Dieser Schluss stimmt im Ergebnis auch mit dem wegweisenden Entscheid BGE 126 III 239 überein. Darin hat das Bundesgericht festgehalten, dass ein Erstanmelder eines Domain-Namens bezüglich eines freihaltebedürftigen (geographischen) Namens nur dann nicht in den Genuss des Prioritätsprinzips kommen soll, wenn eine gemeinfreie Bezeichnung durch langen Gebrauch zum Individualzeichen geworden ist und eine Verwechslungsgefahr geschaffen wird, welcher nicht mit geeigneten Zusätzen oder auf andere Weise begegnet werden könne ( WIPO Verfahren Nr. DCH2004-0016, Tourismusverein Lenzerheide-Valbella v. Max Bär Ferienwohnungsvermietung; WIPO Verfahren Nr. DCH2004-0023, Silvio Dudli v. Seelitho AG). Diese beiden Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall, wie ausgeführt wurde, nicht erfüllt.

B. Liegt eine Verletzung des UWG vor?

Verletzt der Gesuchgegner mit dem Domain-Namen kein Kennzeichenrecht, findet der Gesuchsteller bei seinem Antrag auf Übertragung des streitigen Domain-Namens auch keine Rechtsgrundlage im Lauterkeitsrecht, denn bekanntlich beurteilt sich die Verwechslungsgefahr im Kennzeichenrecht nach den gleichen Kriterien wie im Lauterkeitsrecht (BGE 117 II 201, 116 II 370; WIPO Verfahren Nr. DCH 2004-0023, Silvio Dudli v. Seelitho AG). Zu Recht stützt der Gesuchsteller seinen Antrag darum nicht auf eine Verletzung des UWG.

C. Sind die Rechte des Gesuchstellers verwirkt?

Da der Gesuchgegner mit dem Domain-Namen kein Kennzeichenrecht des Gesuchstellers verletzt, braucht die Frage der Verwirkung dessen Rechten auch nicht beantwortet zu sein.

7. Entscheidung

Das Gesuch, den strittigen Domain-Namen <geschaeftsmieter.ch> auf den Gesuchsteller, Verband der Geschäftsmieter, zu übertragen, wird gestützt auf Paragraph 24 des Verfahrensreglements abgewiesen. Dem Gesuchgegner werden – wie dies gemäss Paragraph 11 des Verfahrensreglements vorgesehen ist – keine Parteikosten zugesprochen.

Prof. Daniel Kraus
Experte
Datum: 4. Februar 2011