Asegurar los riesgos de la innovación

El dinero y el trabajo que se invierten en crear y, posteriormente, en proteger una propiedad intelectual de gran valor pueden ser, y por lo general son, sustanciales. Dado el elevado costo de la protección de los activos de propiedad intelectual, ¿qué puede hacerse cuando existen factores externos, como la capacidad económica o la ubicación geográfica, que crean una ventaja injusta sobre los competidores? Como pueden dar fe muchos innovadores más pequeños, existe un temor real a perder la titularidad de la propiedad intelectual cuando se carece de los recursos para proteger los derechos propios. La industria de los seguros ofrece soluciones que permiten eliminar las ventajas injustas creadas por los recursos financieros, la ubicación geográfica o los artificios de un innovador. Todd M. Rowe, abogado de Tressler LLP, firma radicada en los Estados Unidos, analiza de qué manera, al margen de dotarse de recursos adicionales para obtener los derechos de propiedad intelectual, los seguros pueden ofrecer a los innovadores un medio de centrarse en desarrollar sus activos de propiedad intelectual, en lugar de distraerse tratando de encontrar recursos para protegerlos.

Una larga historia

Los orígenes de la industria de los seguros moderna se remontan al año 2000 a.c., en Babilonia, cuando los navegantes llegaban a acuerdos con los comerciantes para utilizar sus barcos como garantía de préstamos para financiar sus viajes. Los elementos fundamentales de estos acuerdos siguieron dominando el comercio en la antigua Grecia y en Roma, y a lo largo de la Edad Media. Los mercaderes y comerciantes se dieron rápidamente cuenta de que podían obtener una ventaja competitiva al distribuir los riesgos entre varias personas, en lugar de asumirlos ellos mismos en su totalidad. Durante los siglos XVI y XVII, los mercaderes comenzaron a obtener un seguro para sus navíos a través de un sindicato de comerciantes que se reunía en Lloyd’s Coffee House en Londres. Durante la Revolución Industrial, los industriales reconocieron una ventaja competitiva similar al distribuir entre sí los riesgos de posibles daños a sus fábricas.

Los innovadores están dándose cuenta de que utilizar los seguros
para distribuir los costos y riesgos de la litigación aumenta su ventaja
competitiva.  (Foto: iStockphoto - Pekka Nikonen)

En la era de la información, el riesgo de incurrir en los elevados costos que acarrea un litigio relacionado con la protección de activos de propiedad intelectual es con mayor frecuencia el principal problema con que se enfrenta la gran mayoría de pequeños y medianos innovadores. Las encuestas realizadas por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) estiman que el costo medio de los litigios sobre patentes en los tribunales estadounidenses se sitúa en torno a los cuatro millones de dólares, en tanto que los litigios en otros países pueden alcanzar fácilmente cifras de decenas de miles de dólares1. Al igual que los comerciantes e industriales antes que ellos, una serie de innovadores de la era de la información han empezado darse cuenta de que distribuir estos costos y riesgos mediante un seguro aumenta su ventaja competitiva.

Las pólizas de seguros para los activos de propiedad intelectual

En general, los seguros de los activos de propiedad intelectual pueden ser de carácter afirmativo, en el sentido de que proporcionan protección cuando un tercero infringe los derechos de propiedad intelectual del asegurado, o de carácter preventivo, al ofrecer protección en el caso de denuncias de infracción contra el asegurado. Las pólizas de seguros disponibles para los activos de propiedad intelectual distribuyen los riesgos asociados a la innovación de tres maneras principales:

• pagando únicamente los gastos de defensa jurídica del asegurado;
• reembolsando los costos y las pérdidas de negocio sufridos por un asegurado durante el litigio; y
• proporcionando cobertura para perseguir a los infractores de los activos de propiedad intelectual del asegurado.

Cobertura de defensa jurídica y reclamación de daños

La industria aseguradora ha creado productos que ofrecen cobertura en caso de que un asegurado sea demandado por infracción. Estos productos reembolsan los gastos de defensa jurídica en que incurre el asegurado en un litigio por infracción, y se conocen habitualmente como seguros de "defensa jurídica y reclamación de daños". Además, permiten a los asegurados hacer valer las reclamaciones de nulidad en contra de un demandante, financiar la investigación para volver a examinar la validez de los derechos de propiedad intelectual del asegurado y pagar indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados por el asegurado. La cobertura se proporciona cuando lo exige la presencia de una demanda, por lo que ésta debe producirse durante el período de vigencia de la póliza. Normalmente, la concesión de este tipo de seguro está supeditada a la obtención por parte del asegurado de un dictamen de no infracción de la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos o de un organismo público similar. Estas pólizas normalmente excluyen de su cobertura los actos deliberados de infracción. Cabe destacar que estas pólizas son de naturaleza preventiva y no proporcionan cobertura a los asegurados para hacer valer sus derechos de propiedad intelectual ante un infractor.

Cobertura de riesgos múltiples

Otros productos de seguros ofrecen cobertura para ciertos gastos adicionales en que se incurre como resultado de demandas por infracción contra el asegurado. Conocidas como seguros "multirriesgo", proporcionan cobertura contra las pérdidas ocasionadas cuando se infringen los derechos de propiedad intelectual de otra persona. Un ejemplo típico sería una póliza de seguro del hogar que cubre contra "peligros" como el incendio, el robo y otros riesgos habituales del hogar. En el caso de la propiedad intelectual, las pólizas de riesgos múltiples cubren "peligros" que suelen encontrarse habitualmente en los litigios sobre propiedad intelectual, por ejemplo, lucro cesante, pérdida de ventajas comerciales, pérdida de la ventaja del secreto comercial, así como el costo de rediseño, y medidas correctivas y de compensación que pueden derivarse de litigios prolongados.

Cobertura por infracción

Los asegurados también pueden obtener cobertura para el reembolso de los costos derivados del ejercicio de sus derechos de propiedad intelectual. Conocidas como "pólizas de reducción de costos", estas pólizas amplían la cobertura a los asegurados para hacer valer sus derechos de propiedad intelectual ante posibles infractores. Estas pólizas también permiten obtener el reembolso de los gastos de peritos, así como otros gastos en que se incurra para demostrar la infracción. La cobertura se proporciona cuando lo exige la presencia de una demanda, por lo que la conducta infractora debe producirse durante el período de vigencia de la póliza. Para determinar la cobertura, el asegurado debe obtener por lo general un dictamen jurídico que indique la titularidad de los derechos de propiedad intelectual. Las pólizas de reducción de costos excluyen de la cobertura cualquier acto deliberado por parte del asegurado que pueda dar lugar a la conducta infractora.

La póliza de reducción de costos tiene otra característica única en la industria de los seguros, en el sentido de que las indemnizaciones pecuniarias otorgadas por la infracción se reparten entre el asegurado y la compañía aseguradora. No obstante, la compañía de seguros no recibirá cantidades superiores al 125 por ciento de los gastos desembolsados en un litigio. Si bien una póliza de reducción de costos permite a una empresa más pequeña hacer valer sus derechos frente a una más grande con más recursos, este tipo de cobertura ha sido criticada debido a que las compañías de seguros estarán dispuestas a entrar en litigio solamente en los casos en que consideren que se alcanzará un resultado positivo. Por otra parte, cualquier indemnización monetaria que tenga que pagar el infractor no irá a los bolsillos del asegurado. En su lugar, las cantidades recuperadas a través del juicio o la transacción se utilizan para reponer los fondos a disposición del asegurado en caso de que se produzca cualquier reclamación futura con arreglo a la póliza.

Igualdad de condiciones

Los seguros de propiedad intelectual pueden ayudar a las pequeñas y medianas entidades a actuar
en igualdad de condiciones. (Foto: iStockphoto malerapaso)

Lamentablemente, los considerables gastos procesales y esfuerzos necesarios para proteger los derechos de propiedad intelectual pueden dar lugar a una ventaja injusta para los titulares con mayores recursos. Existen varios factores pueden crear un desequilibrio entre "ricos" y "pobres." En primer lugar, el tamaño de un innovador, o su complejidad, pueden desempeñar un papel primordial a la hora de determinar los derechos de propiedad. Es decir, una entidad más pequeña está de por sí en desventaja frente a una más grande. Las pólizas de seguros tratan por igual a los asegurados, independientemente de su tamaño o capacidades. Charles T. Baxter, Vicepresidente de Desarrollo de Mercado de Intellectual Property Insurance Services Corporation (IPISC), firma de gestión de riesgos radicada en los Estados Unidos, observa un creciente interés en los seguros de propiedad intelectual por parte de pequeñas y medianas entidades, como una forma de estar en igualdad de condiciones con las empresas más grandes.

El Sr. Baxter explica que "simplemente disponer de una póliza de seguro de propiedad intelectual a menudo permite a las empresas hacer frente a competidores más grandes que, de lo contrario, se habrían aprovechado de su ventaja económica en el pleito. Los abogados nos dicen que los seguros de propiedad intelectual cambian la dinámica de esos conflictos. Puesto que el asegurado dispone ahora de los recursos para tomar una decisión sobre los fundamentos de un caso, es más probable que los competidores más grandes lleguen a una transacción favorable al principio del proceso". Por consiguiente, una póliza de seguro puede permitir que se determinen de manera más justa los derechos de propiedad.

Los factores geográficos pueden ser otro elemento que separe a los "ricos" de los "pobres." Una entidad cuya sede esté cerca de los tribunales u otros recursos disponibles puede estar en ventaja respecto de otra que se encuentre en un lugar más aislado. Los seguros pueden ofrecer soluciones al poner a un asegurado con pocos recursos de un país en desarrollo en igualdad de condiciones con uno más grande de una nación desarrollada. El Sr. Baxter indica que IPISC tiene asegurados en todo el mundo: "Las empresas europeas siguen interesadas en los seguros de propiedad intelectual, e IPISC está teniendo cada vez más solicitudes de entidades de la Cuenca del Pacífico. Las empresas inteligentes en esta economía global están preocupadas por hacer valer sus derechos de propiedad intelectual, o para preservar su capacidad para vender productos allí donde hagan negocios”. De este modo, los seguros pueden eliminar las desventajas geográficas.

Éstos, y otros factores, pueden ser tenidos en cuenta por las aseguradoras para determinar si deben dar cobertura y a qué costo lo hacen. Desde el punto de vista del asegurador, los costos de asegurar un dispositivo patentado complejo y muy técnico para el que existen competidores en todo el mundo presenta un mayor riesgo que lo que sería una póliza de seguro media de un propietario de una vivienda. Este aumento del nivel de riesgo se traduce en una mayor prima de la póliza. Con el fin de medir el riesgo, el procedimiento especializado de solicitud de un seguro de propiedad intelectual requiere información general del solicitante, como cualquier participación previa en juicios, los competidores más cercanos del solicitante y los principales clientes. Por ejemplo, para cubrir una patente en virtud de una póliza de reducción de costos, puede que se pida al solicitante que proporcione información detallada, como si el diseño se basa en patentes de terceros, o si ha recibido algún aviso de que su conducta puede ser infractora. Durante el proceso de solicitud se requiere atención a los detalles y la divulgación exhaustiva de información, ya que, como con cualquier tipo de seguro, los errores e inexactitudes pueden conducir a la rescisión de la cobertura.

Conclusión

Los seguros proporcionan una clara ventaja en la gestión del riesgo. Si bien la naturaleza de los riesgos ha cambiado, la ventaja competitiva creada por el uso de los seguros para su gestión no lo ha hecho. Los costos del ejercicio de los derechos de propiedad intelectual o de la defensa contra las demandas de infracción pueden ser muy altos. Al fin y al cabo, hay que suponer que un competidor utilizará todos los recursos de que disponga para litigar por sus derechos de propiedad intelectual. En una situación en la que no todos los innovadores son iguales, asegurar los activos de propiedad intelectual puede compensar algunos de estos costos y ayudar a igualar las condiciones al permitir a los litigantes presentar su caso en las mejores condiciones posibles.

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1  “Una alternativa eficaz en función de los costos”, Revista de la OMPI, febrero de 2010