L’heure est venue de tenir tête aux chasseurs de brevets!

Par Scott Burt, directeur général adjoint et responsable de la propriété intellectuelle chez Conversant Intellectual Property Management Inc., Canada

Adam Carolla, un des créateurs de podcasts les plus en vogue aux États-Unis d’Amérique, est poursuivi en justice par un chasseur de brevets. Il est loin d’être un cas isolé. D’un bout à l’autre du pays, des procureurs généraux des États font valoir des lois relatives à la protection du consommateur pour protéger de petites entreprises des attaques de chasseurs de brevets à l’appétit vorace. Et voici que se produit ce qui semblait jusqu’ici impensable : le Président des États-Unis d’Amérique en personne, dans son discours sur l’état de l’Union 2014, prie le Congrès d’“adopter un projet de loi sur la réforme du droit des brevets qui permette à nos entreprises de rester concentrées sur l’innovation plutôt que sur des litiges coûteux et inutiles”.

La menace la plus importante qui pèse sur le système des brevets américain ne vient pas de ses détracteurs traditionnels – ces grandes entreprises et leurs alliés politiques avides de tirer profit de droits de brevet fragilisés. En réalité, il est rongé par un mal bien plus profond : les agissements de trolls des brevets sans scrupules qui n’hésitent pas à envoyer de soi-disant “mises en demeure” pour persécuter de petites entreprises et leur extorquer de l’argent. Selon nous, ce genre de pratique sape la confiance du public envers le système des brevets américain et, par extension, ébranle fortement la croyance solidement enracinée dans les formidables avantages économiques que procurent des inventions protégées au titre du droit des brevets.

Pour autant, et malgré les ravages de plus en plus importants que provoquent ces mises en demeure, des donneurs de licences de brevet tout ce qu’il y a de plus officiel, dont l’activité dépend de la rigueur de la législation et du maintien de la confiance du public, restent là sans rien faire, ou si peu, pour remédier à la situation. Bien à l’abri dans la confortable bulle officielle de l’industrie des brevets, nous sommes là à nous perdre en futilités au lieu d’agir.

De très vastes répercussions

Comment expliquer ce décalage? Dans le milieu de la concession de licences de brevet, la plupart des gens ont conscience du réel problème économique que posent aux petites entreprises américaines les mises en demeure des chasseurs de brevets, sachant qu’elles leur coûtent chaque année des millions de dollars en arrangements et frais de justice. Ce que l’on sait moins, c’est que ces mises en demeure factice posent un problème politique encore plus grave pour notre industrie et pour l’ensemble du système des brevets. Étudions rapidement pourquoi.

Les trolls de brevets, généralement dissimulés derrière des sociétés-écrans, envoient simultanément à des dizaines, des centaines voire des milliers de petites entreprises apparemment choisies au hasard une lettre type leur signalant, sans autre élément de preuve, qu’elles “portent atteinte” à leurs brevets. Ils leur réclament de ce fait de prétendues “redevances de licences” d’un montant compris entre 1000 et 50 000 dollars É.-U., voire plus. En échange, ils renoncent à engager des poursuites pour violation de brevets, lesquelles peuvent revenir bien plus cher à ces entreprises contraintes d’assurer leur défense, même si leur propriétaire n’a absolument rien à se reprocher.

Il est difficile d’obtenir des données précises sur l’envergure du problème des mises en demeure et leur impact sur l’économie américaine, lorsqu’elles existent. En revanche, des indices de plus en plus nombreux montrent que ce déluge de mises en demeure nuit, à tout le moins, à l’un des secteurs les plus dynamiques du pays en termes de création d’emplois : les petites entreprises et les jeunes pousses. L’incidence sur ce secteur se traduit le plus souvent par des reports de recrutement, des réductions de dépenses en recherche-développement ou une évolution défavorable de la stratégie d’entreprise ou de la dynamique produits. Une étude a également fait apparaître que sur 200 sociétés de capital-risque interrogées, 70 avaient investi dans des jeunes pousses qui avaient ensuite été victimes de trolls de brevets.

Se contenter d’observer l’ensemble des répercussions économiques des mises en demeure émanant de trolls de brevets ne saurait rendre compte de leur profonde incidence sur le plan affectif et du sentiment de colère qu’elles inspirent dans l’opinion. Pour mieux comprendre la situation, il faut se mettre dans la peau d’un propriétaire de petite entreprise persécuté par un chasseur de brevets.

Mieux vaut trouver un arrangement que se défendre en justice

Imaginez recevoir une lettre recommandée provenant d’une société-écran ou d’un sombre cabinet d’avocats affirmant que les routeurs WiFi que vous avez achetés dans un magasin d’électronique pour équiper votre boutique ou votre bureau portent atteinte à l’un des brevets de l’expéditeur. Le courrier ne donne aucune preuve de l’atteinte. Il ne mentionne aucune revendication de brevet. Et pourtant, l’auteur de la lettre menace de vous poursuivre devant la Cour fédérale des États-Unis d’Amérique pour violation de brevet à moins de lui verser une redevance de licence de 5000 dollars É.-U.

Vous n’avez aucun moyen de savoir si cette lettre est authentique, si sa réclamation est fondée ou encore si le brevet lui-même est valable. Votre avocat d’affaires l’ignore aussi, car seuls les conseils en brevets possèdent suffisamment de connaissances pour déchiffrer le jargon juridique des revendications de brevet. Vous apprenez par ailleurs que les honoraires d’un conseil en brevets se montent généralement, au bas mot, à 500 dollars É.-U. l’heure.

Vous ne vous découragez pas pour autant et décidez de rencontrer un conseil en brevets. À votre stupéfaction, il vous indique après avoir rapidement examiné la mise en demeure que la solution la plus raisonnable sur le plan économique serait de régler la somme réclamée par le chasseur de brevets. Bien sûr, vous pouvez aussi décider d’ignorer purement et simplement le courrier et refuser de payer, mais vous vous exposez alors à un procès pour atteinte aux coûts exorbitants. Vous apprenez que certains chefs d’entreprise se sont héroïquement battus contre des trolls et qu’ils ont eu gain de cause – mais qu’ils en ont été pour environ 100 000 dollars É.-U. de leur poche.

Inutile de chercher à négocier avec les chasseurs de brevets. Le plus souvent, les mises en demeure qu’ils envoient n’indiquent aucun numéro de téléphone, juste une boîte postale où vous êtes sommé d’envoyer votre chèque. À supposer qu’ils mentionnent un numéro de téléphone, ils ne répondront pas à vos appels.

Amer, vous serrez les dents et vous résignez à faire un chèque de 5000 dollars É.-U. – une somme que vous aviez prévu d’investir dans votre entreprise – et un autre de plusieurs centaines de dollars à l’ordre de votre conseil en brevets. À l’intérieur de vous, vous fulminez contre un système des brevets qui laissent se commettre d’aussi flagrantes extorsions.

Si vous arrivez à vous imaginer ainsi persécuté suite à l’envoi d’une mise en demeure, et victime des pratiques abusives des trolls de brevets, alors vous parviendrez à saisir pourquoi ils soulèvent une telle vague de protestations parmi les chefs d’entreprise, le grand public et les élus.

Les politiques américains ont entendu le message, et ils y donnent suite

La Fédération nationale des entreprises indépendantes (NFIB) et de nombreux autres groupements de commerces de détail ont demandé au gouvernement de réagir. Washington les a entendus. Aujourd’hui, le système des brevets suscite une opposition grandissante et le Congrès semble résolu à promulguer une loi anti-troll après avoir été assailli, ces deux dernières années, par des électeurs ordinaires très en colère exigeant que des mesures soient prises.

En décembre 2013, la Chambre des représentants n’a eu aucune difficulté à adopter la loi sur l’innovation. Ce texte visait à lutter contre l’utilisation de sociétés-écrans, exigeait de plus amples informations sur les allégations de contrefaçon et comprenait une clause sur le paiement des dépens par le perdant. Le projet de loi du Sénat intitulé Patent Transparency and Improvements Act (loi sur la réforme et la transparence du droit des brevets) a néanmoins connu un sort différent et a été rejeté à plusieurs reprises avant d’être finalement abandonné à la mi-2014 en raison d’inquiétudes compréhensibles quant à la possibilité de graves conséquences inattendues sur des titulaires de brevet légitimes.

La détermination à adopter une nouvelle législation pour lutter contre les trolls de brevets ne faiblit pas pour autant. En juin 2014, deux semaines à peine après l’abandon de son projet de loi, la Chambre des représentants a fait une nouvelle tentative. Elle a dévoilé un nouveau projet de loi sur les mises en demeure visant à préciser que la Commission fédérale du commerce (FTC) et les procureurs généraux des États avaient le pouvoir de réglementer la question des mises en demeure envoyées de mauvaise foi.

Dans l’intervalle, une douzaine d’États américains ont déjà promulgué des lois visant à mettre un terme aux pratiques abusives liées à l’envoi de mises en demeure et 14 autres États envisagent sérieusement de faire de même. Parallèlement, les procureurs généraux de plusieurs États ont intenté des poursuites à l’encontre de trolls de brevets qui envoient des lettres de ce type en invoquant des lois en vigueur sur la protection du consommateur pour dénoncer de fausses allégations dans le but d’extorquer de l’argent.

L’un des procès les plus retentissants en la matière s’est déroulé à New York en janvier 2014. Le procureur général de l’État, Eric Schneiderman, a forcé la société MPHJ Technologies, LLC à signer un jugement d’expédient au titre duquel elle s’engageait à reverser l’argent qu’elle avait perçu auprès d’entreprises de l’État. MPHJ, par le truchement de plusieurs sociétés-écrans, avait faussement prétendu dans des mises en demeure envoyées à plusieurs entreprises qu’elle avait analysé les systèmes de numérisation de documents de chacune d’entre elles et conclu qu’ils portaient atteinte à ses brevets. En réalité, la société avait simplement envoyé une lettre type à plusieurs centaines d’entreprises d’une taille et d’un secteur d’activité donnés sans même se soucier de faire des recherches ou de rassembler de quelconques éléments sur d’éventuelles violations de brevets.

De tels exemples permettent de mieux comprendre pourquoi un si grand nombre de citoyens ordinaires et de chefs de petites entreprises sont aussi furieux – à juste titre. Pour peu qu’ils connaissent l’histoire des États-Unis d’Amérique, ils s’interrogeront sur les points suivants : qu’est-il advenu du système des brevets de Thomas Edison? Quid de ce système des brevets qui a permis à un pays essentiellement rural au XIXe siècle de se transformer en chef de file mondial de la révolution industrielle puis, aux XXe et XXIe siècles, en la nation la plus prospère et la plus puissante au monde sur le plan économique?

En tant que membres du secteur et en tant que professionnels, il est de notre devoir de condamner ouvertement les pratiques répréhensibles de certaines personnes mal intentionnées qui persécutent des innocents, tout comme des membres responsables d’autres secteurs condamnent les pratiques abusives de rapaces dans leurs propres domaines d’activité. Nous devons apporter notre propre contribution pour les débusquer et les empêcher de nuire. C’est à cette seule condition que nous parviendrons à redynamiser le système des brevets américain et à réaffirmer haut et fort qu’il joue un rôle capital dans le processus d’innovation et la vitalité économique affichée par notre pays.

Au lieu de cela, nombreux sont ceux à l’intérieur de notre secteur qui restent les bras croisés de crainte d’être mêlés à une controverse ou d’apporter de l’eau au moulin des opposants au système des brevets, leur permettant ainsi de mieux le critiquer ou l’attaquer. Certains donneurs de licences continuent même d’écrire sans aucun scrupule sur le “prétendu” problème des trolls de brevets, comme si les petites entreprises victimes par milliers de telles pratiques n’étaient que des affabulatrices. Nier la réalité des faits ne devrait pas être autorisé dans notre secteur.

Résistez aux mises en demeure

Chez Conversant, nous avons récemment inauguré une campagne intitulée “Résistez aux mises en demeure” destinée à aider les petites entreprises à repérer et à réagir face à des courriers abusifs. Notre objectif n’est pas d’étoffer notre chiffre d’affaires, les petites entreprises ne faisant pas partie de nos partenaires ou de nos preneurs de licences. Nous avons au contraire lancé cette campagne dans l’espoir qu’elle contribuera à restaurer la confiance du public envers notre secteur et notre système des brevets en tant que moteur de progrès économique et de compétitivité pour notre pays.

La première phase de la campagne repose sur un site Web qui propose un quiz infographique destiné à aider les chefs d’entreprise à distinguer une authentique mise en demeure d’une fausse; il est complété par des illustrations de courriers et par une vidéo montrant comment reconnaître une fausse revendication de brevet et comment réagir (voir p. 7). Nous invitons également les internautes à nous faire part de leur expérience et à nous indiquer les mesures qu’ils prennent pour lutter contre les trolls de brevets. Enfin, nous proposons des liens vers d’autres ressources, comme le site Web géré par l’Office des brevets et des marques des États-Unis d’Amérique (USPTO), offrant des conseils aux petites entreprises qui pensent avoir été victimes de mises en demeure infondées.

Selon l’ancien directeur de l’USPTO, David Kappos, le système des brevets américain est comparable à “un plan d’investissement national, à un immense système d’épargne retraite par capitalisation qui, grâce au versement de petits suppléments aujourd’hui, permettra un plus grand nombre d’innovations dans le futur”. En tant que garant fondamental de l’avenir de notre pays, le système des brevets correspond assurément à cette description. Il nous appartient donc de ne pas compromettre l’avenir en empêchant dès à présent les trolls de brevets de corrompre le système.

Liens

• Les trolls de brevets : amis ou ennemis?