中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民再98号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴小秦，陕西省咸阳市工商行政管理局渭城分局职工。
委托代理人：郭晖，陕西五功律师事务所律师
被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司。住所地：陕西省西安市高新一路15号。
法定代表人：吕晓明，该公司董事长。
委托代理人：禄子文，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托代理人：黄世岭，陕西海普睿诚律师事务所律师。
再审申请人吴小秦因与被申请人陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司（以下简称广电网络）捆绑交易纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2013）陕民三终字第38号民事判决，向本院申请再审。本院经审理后于2015年9月7日作出（2014）民申字第278号民事裁定提审本案。提审后本院依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。再审申请人吴小秦及其委托代理人郭晖，被申请人广电网络的委托代理人禄子文到庭参加诉讼，本案现已审查终结。
吴小秦申请再审称：（一）二审判决适用法律错误。1、广电网络在向吴小秦销售商品时没有告知基本收视节目与增值付费节目属于可以分开购买的两种商品，进而将两种商品放在一起销售给吴小秦，属于反垄断法所规制的搭售行为。二审判决认为“在本案中，广电网络在销售时并未采取不分别销售的方式，不仅提供了组合服务，也提供了基本服务，存在两种以上的选择。尤其是其中的基本收视维护费实行的是政府定价，而事实上同一时间段也存在过单独购买的交易，意味着消费者可以不选择组合销售的商品，选择权本身是存在的。选择权既然存在，就不符合搭售行为的构成要件”属于适用法律错误。2、本案中不存在举证不能或者举证不足的情形。二审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》不符合该法条的立法本意，属于适用法律错误。（二）二审程序审判组织组成不合法。在二审程序中，向吴小秦签发传票的法官是冯炬，开庭审理时合议庭的组成人员是同惠会、冯炬和常宝堂。但是二审判决书署名的合议庭成员是同惠会、宋小敏和常宝堂。此种“被告知的合议庭组成人员已经开庭后，但在法律文书的署名上出现不同的署名”的情形属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第七项规定的“审判组织的组成不合法”。二审判决适用法律错误，审判组织组成不合法，故请求撤销二审判决，维持一审判决。
广电网络提交答辩意见称：（一）二审法院适用法律正确。1、本案从案件事实以及法律适用来看均与垄断行为没有任何关系。吴小秦在一审时诉称，纠纷的发生是由于广电网络侵犯了其“自主选择权”，从而导致其被迫交纳15元收视费的事实。而根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第九条：“自主选择权”就是消费者享有自主选择商品或者服务的权利。因此本案是吴小秦基于消费者权益保护法所应当享受的权利是否被侵犯的纠纷，与垄断行为无关。2、吴小秦主张广电网络隐瞒事实真相与其市场支配地位相结合构成了反垄断法规制的搭售行为，不合逻辑。广电网络并未隐瞒真相，对于收费构成是在消费的同时便明确告知了吴小秦。广电网络从未强制吴小秦消费，广电网络的销售行为属于正常销售行为，不构成搭售。此外，为了查明事实真相，广电网络在二审时向法院提交了同时期广电网络按照每月仅收取基本收视费标准收取的缴费票据，该情况非个例，二审法院已经查清。吴小秦主观猜测这些人员均是我公司的熟人朋友没有任何事实依据和相关证据佐证。（二）第二审程序审判组织组成合法有效。二审程序合法有效，合议庭组成人员依法参加了整个庭审程序。请求本院依法驳回吴小秦再审申请，维持二审判决。
本案原由吴小秦向陕西省西安市中级人民法院提起诉讼，吴小秦向该院诉称：其是广电网络的数字电视用户。2012年5月10日其在向广电网络缴纳数字电视基本收视维护费时，广电网络工作人员告知其每月最低收费标准已从2012年3月起由25元上调为30元，每次最少缴纳一个季度。吴小秦按照上述收费标准缴纳了2012年5月10日至2012年8月9日的收视费后，发现收视费发票上载明的收费项目和金额分别为数字电视基本收视维护费75元和数字电视节目费15元。经询问得知，收视费上调的原因是系统进行了升级，系统升级后将给用户增加播放若干节目。吴小秦随即拨打广电网络的客服电话，得到的是同样的答复。
吴小秦经查询陕西省物价局《关于全省数字电视基本收视维护费标准的通知》，了解到陕西省县城以上城市居民用户数字电视基本收视维护收费标准为每主终端每月25元，有线数字电视用户可根据实际情况自愿选择按月、按季或按年度交纳基本收视维修费。用户交纳数字电视基本收视维护费后，可以接受广电网络提供的以下服务：1、标准清晰度数字电视节目不少于58套；2、数字音频广播业务（20套）；3、电子节目指南业务；4、频道列表自动更新业务；5、信息服务业务，包括政府信息（省、市、县及各职能部门的政府报告、政务动态、政府采购、政策信息等）、生活信息（天气预报、新闻、交通、旅游、房产、市民公告、医疗保健等）。吴小秦认为，广电网络收取吴小秦数字电视节目费15元，实际上是为吴小秦在提供上述服务范围外增加提供服务内容，对此，吴小秦应具有自主选择权。
广电网络属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营单位，在数字电视市场内具有支配地位。广电网络的上述行为违反了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）第十七条第一款第五项关于“禁止具有市场支配地位的经营者从事没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的滥用市场支配地位行为”，侵害其合法权益。故诉至法院，请求：1、确认广电网络2012年5月10日收取吴小秦数字电视节目费15元的行为无效；2、广电网络返还吴小秦15元；3、诉讼费用由被告承担。
广电网络一审辩称：首先，广电网络有责任向用户提供更多的电视节目。广电网络是经陕西省政府批准，陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者。作为陕西省内唯一电视节目集中播控者，为满足广大用户对电视节目的多样化需求，有责任和义务针对市场需求提供日益丰富多彩的除基本收视节目外的电视节目，这完全符合绝大多数群众的利益。因多数有特色的电视节目采取购买方式引进，广电网络为满足用户多样化消费需求并扩大企业经营规模，向选择收看基本收视节目之外的消费者，增加收取相应的费用，符合反垄断法鼓励国有企业扩大经营规模、提高市场竞争能力的规定，得到各级政府的积极认可和支持。其次，广电网络没有滥用市场支配地位。广电网络具备陕西省有线电视市场支配地位，鼓励用户选择更丰富的有线电视套餐，但并未滥用市场支配地位，也未强行规定用户在基本收视业务之外必须消费的服务项目。广电网络现有450万用户多数选择高于基本收视费的多样化个性化的有线套餐，愿意在国家核准的基本收视节目之外购买更丰富的电视节目，以满足自身精神文化的需要，但广电网络也大量存在只收看基本节目的用户，广大用户有充分的自主选择权。再次，吴小秦没有请求认定垄断行为无效的权利。垄断行为的认定和出发，属于行政权力，而不是司法权利。吴小秦具有因垄断行为受损而提起民事赔偿的诉讼权利，没有直接请求人民法院确认垄断行为是否成立的行政诉讼权利，吴小秦的第一项诉讼请求，没有法律依据。最后，广电网络合法的经营活动应该受到保护。为保证国家信息安全，党和政府对宣传行业实行严格监管，形成了有线电视业务国有控制地位，实行省级专营，并依法实施监管和调控。同时，党和政府也要求有线电视经营者为满足广大人民群众日益增长的文化需求，在符合经济规律的条件下，增加节目并在基本收视节目之外收取费用；反之，如其不能在基本收视节目之外进行收费，网络正常的维护和升级将会受到干扰，也不能满足不同层次用户的多样性选择，实质上是间接损害了绝大多数群众收看更多电视节目的选择权利。因此，广电网络虽然推出了一系列满足用户进行个性化选择的电视套餐，但从没有进行强制搭售的行为，其依法经营，保证了绝大多数群众收看更多电视节目的选择权利，故请求驳回吴小秦要求确认广电网络增加节目并收取费用无效的请求；表示愿意积极解决吴小秦的第二项诉讼请求。
一审法院经审理查明：2012年5月10日吴小秦前往广电网络缴纳数字电视基本收视维护费。广电网络告知吴小秦数字电视基本收视维护费每月最低标准已从2012年3月起由25元上调至30元，每次最少缴纳一个季度。吴小秦遂按广电网络的要求缴纳了2012年5月10日至2012年8月9日的数字电视基本收视维护费90元。广电网络向吴小秦出具了收费专用发票，发票载明：客户名称吴小秦；地址咸阳市东风路木材公司名仕雅居3#楼4-602#；用户编码c10002389556；收费项目数字电视基本收视维护费75元及数字电视节目费15元，合计90元；收费时段2012年5月10日至2012年8月9日。之后，吴小秦通过广电网络客户服务中心（服务电话号码96766）咨询获悉，广电网络节目升级，增加了不同的收费节目，有不同的套餐，其中最低套餐基本收视费为每年360元，每月30元，用户每次最少应缴纳3个月费用。
另查明，2004年12月2日国家发展改革委、国家广电总局印发了《有线电视基本收视维护费管理暂行办法》(发改价格【2004】2787号)，该办法规定：有线电视基本收视维护费实行政府定价，收费标准由价格主管部门制定；该办法还对有线电视基本收视维护费的收费性质、收费标准的制定、制定或调整有线电视基本收视维护费标准应遵循原则和依据等进行了规定。2005年7月11日国家广播电影电视总局关于印发《推进试点单位有线电视数字化整体转换的若干意见（试行）》的通知，其中第三项规定：各试点单位在推进整体转换过程中，要重视付费频道、视频点播、交互电视、高清晰度电视等新业务的推广，供用户自由选择，自愿订购。2006年5月29日陕西省物价局《关于全省数字电视基本收视维护费标准的通知》（陕价经发【2006】84号）规定：数字电视基本收视维护费收费标准为：以居民用户收看一台电视机使用一个接收终端为计费单位。全省县城以上城市居民用户每主终端每月25元；有线数字电视用户可根据实际情况自愿选择按月、按季或按年度缴纳基本收视维护费。有线数字电视网络经营者不得强制用户一次性缴纳全年费用。陕西省有限数字电视基本收视服务标准清晰度数字电视节目不少于58套。2009年8月25日国家发展改革委、国家广电总局《关于加强有线电视收费管理等有关问题的通知》（发改价格【2009】2201号）指出：有线电视基本收视维护费实行政府定价；有线电视增值业务服务和数字电视付费节目收费，由有线电视运营机构自行确定。
再查明，广电网络是经陕西省政府批准，陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者和唯一电视节目集中播控者。广电网络承认其在有线电视传输业务中在陕西省占有支配地位。
一审法院经审理认为，本案争议的主要焦点问题是：（一）广电网络是否实施了反垄断法所禁止的搭售或者附加其他不合理交易条件的行为；（二）广电网络收取吴小秦数字电视付费节目费用的行为是否有效。
（一）关于广电网络是否实施了反垄断法所禁止的搭售或者附加其他不合理交易条件的行为
所谓搭售行为是指经营者在提供商品或者服务的交易过程中利用自己取得的市场支配地位，违反购买者的意愿搭配销售或者提供购买者不需要的另一种商品或者服务的行为。而附加不合理条件的行为是指经营者在提供商品或者服务的过程中，违反购买者的意愿，强行附加其它不合理的条件要求购买者接受，购买者因为经营者的市场支配地位而不得不接受上述不合理条件的行为。
反垄断法第十七条第一款规定：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。由此规定说明，构成反垄断法所禁止的搭售行为，需要满足以下条件：经营者在相关市场内具有支配地位；经营者利用在相关市场内的支配地位进行搭售或者在交易时附加其他不合理的交易条件；经营者搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件缺乏正当理由。本案中，广电网络在提供数字电视服务时，是否符合上述搭售或者附加其他不合理交易条件行为的构成要件，是本案吴小秦诉讼理由能否成立的关键。
首先，本案相关市场的界定。相关市场的界定是反垄断诉讼案件的起点，只有界定了相关市场，才能进一步界定是否具备市场支配地位，以及讼争行为是否构成垄断。反垄断法第十二条第二款规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。由此说明，确定相关市场需要考虑商品和地区两个核心要素。根据本案查明的事实，本案被诉垄断行为所涉的相关服务市场是有线电视传输服务市场，该相关服务市场的地域范围是陕西省地区。
其次，广电网络在相关市场内是否具有支配地位。反垄断法第十七条第二款规定：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。根据本案查明的事实，吴小秦指控的行为是广电网络利用其在陕西省境内有线电视传输服务市场上的支配地位，在提供数字电视基本收视服务的同时，强制搭售其所增加的服务内容。由于有线电视传输服务市场实行省级专营，广电网络是经陕西省政府批准，陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者和唯一的电视节目集中播控者，因此广电网络当前在陕西省境内的有线电视传输服务市场上占有百分之百的份额。同时，有线电视传输服务市场实行省级专营，市场进入本身存在很大的障碍。一审法院考虑到有线电视传输服务需要建立大规模的传输网络，投入成本较高，即使不存在专营，市场进入也较为困难。故广电网络在答辨时称其在陕西省境内的有线电视传输服务市场上占有支配地位，该院依法予以认定。
再次，广电网络是否滥用了市场支配地位，即广电网络是否利用其在相关市场内的支配地位进行搭售或者附加其他不合理的交易条件。判定滥用市场支配地位的前提条件是被控侵权人是否具有市场支配地位。因为反垄断法所禁止的无正当理由搭售行为或者交易时附加其他不合理的交易条件，以行为人占有市场支配地位为基础条件。搭售是卖方与买方签订合同时，强迫买方购买从性质上或者交易习惯上均与合同无关的产品或服务的行为。反垄断法上的附加不合理的交易条件，必须满足：交易对方当事人进行交易时被附加条件；所附加的条件要求对方当事人在进行交易时必须同时接受；所附加的条件违背了交易对方当事人的真实意愿；附加条件没有合理理由。本案中，广电网络在与吴小秦进行市场交易时，未向吴小秦告知其有相关电视节目服务的选择权，而直接要求吴小秦缴纳包含数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费在内的全部费用，实际上是将数字电视基本收视服务和数字电视付费节目提供服务捆绑在一起向吴小秦销售，且以其在陕西省境内有线电视传输服务市场上的支配地位迫使吴小秦接受数字电视付费节目提供服务，违反了吴小秦的意愿，吴小秦因为广电网络的市场支配地位而不得不接受上述不合理条件，因此广电网络的行为属于反垄断法所禁止的搭售或者附加其他不合理交易条件的行为。广电网络辩称其没有滥用市场支配地位，与事实不符，该院依法不予采纳。广电网络庭审期间称，搭售是两种产品的捆绑销售，广电网络提供的节目套餐，实质上是同一商品的不同数量组合，不属于搭售。该院注意到搭售要求捆绑在一起进行交易的商品或服务是在性质上和交易习惯上相互独立，当两种商品或者服务被认为是相互不独立的商品或者服务时，这种销售不能被视为是搭售。本案中，广电网络向吴小秦提供了基本收视节目服务与增值业务付费节目服务两项服务，收看基本收视节目属于基本消费范畴，而收看增值业务付费节目则属于基本消费之外的范畴。二者在形式上看均为电视节目，但属于两个各自独立的产品，可以分别消费，且每种产品各有自己的不同需求，因此基本收视节目服务与增值业务付费节目服务在性质上和交易习惯上都是可分产品。故广电网络的此项辨称理由，事实依据不足，该院依法不予支持。
最后，广电网络的搭售或者附加其他不合理的交易条件是否具有正当理由。最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定：被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。本案中，广电网络并未对其搭售或者附加其他不合理的交易条件的正当性提供任何证据，仅仅主张其有责任向用户提供更多的电视节目，有权在基本收视节目之外进行收费，以保障网络的正常维护和升级。广电网络当然可以在基本收视节目之外提供增加节目服务并收取费用，但是增加节目服务的提供不能违反反垄断法。广电网络的上述主张不能构成其进行搭售或者附加其他不合理交易条件的正当理由。因此，应该认为广电网络实施了反垄断法所禁止的搭售或者附加其他不合理的交易条件行为。
（二）关于广电网络收取吴小秦数字电视付费节目费用的行为是否有效
最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十五条规定：被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。本案中，广电网络利用其在陕西省境内有线电视传输服务市场上的支配地位，在提供数字电视基本收视服务的同时，搭售提供数字电视付费节目服务，违反了反垄断法第十七条第一款第（五）项的规定。需要强调的是反垄断法第十七条第一款第（五）项的规定属于强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…．．．（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，吴小秦请求确认其与广电网络的数字电视服务合同中被搭售的数字电视付费节目服务部分无效，该院依法予以支持。
综上，吴小秦是本案的适格原告，广电网络将数字电视基本收视服务和数字电视付费节目服务捆绑在一起向吴小秦销售，以其在陕西省境内有线电视传输服务市场上的支配地位迫使吴小秦接受数字电视付费节目提供服务，构成搭售或者附加其他不合理的交易条件，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第（五）项的规定。吴小秦关于确认广电网络收取其数字电视节目费15元的行为无效和请求判令返还15元的诉讼请求成立，该院依法予以支持。根据《中华人民共和国反垄断法》第十七条、第五十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第三条、第四条、第八条和第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，判决：一、确认被告陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司2012年5月10日收取原告吴小秦数字电视节目费15元的行为无效；二、被告陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告吴小秦15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司负担。
广电网络不服该判决，向陕西省高级人民法院提起上诉，其上诉请求为：1、依法撤销一审判决，改判确认广电网络2012年5月10日收取吴小秦数字电视节目费15元的行为有效；2、一、二审全部诉讼费用由吴小秦承担。其上诉理由为：1、一审判决认定事实错误。（1）关于支配地位的认定。在陕西省境内享有相关市场竞争关系的数字电视服务提供商至少应当有三家：即中国电信、中国移动和广电网络。仅从此点来讲，广电网络根本不是一审法院所认定的占有支配地位的数字电视服务商。因此，一审法院以广电网络自认为理由认定广电网络在相关市场内具有支配地位，属明显的认定事实错误。（2）关于违法搭售行为的认定。广电网络的行为符合搭售的惯例，属于合法的搭售。广电网络是在国家政策的支持之下搭售数字电视付费节目，而非私自行为。因此，广电网络的搭售行为完全可认定为正常销售行为，甚至不构成搭售。2、一审判决认定事实证据不足。吴小秦没有提供证据证明广电网络在相关市场内具有支配地位，因此一审法院在认定广电网络在相关市场内具有支配地位这一事实时，证据不足。
吴小秦二审答辩称：1、原判决认定事实清楚。2、原判决适用法律正确。（1）在本案中无需界定相关市场。（2）如果在本案中一定要界定相关市场，那么数字电视构成一个相关的商品市场。（3）广电网络在这个相关市场具有市场支配地位。（4）广电网络滥用了市场支配地位，实施了反垄断法所规制的搭售行为。二审经审理查明，一审庭审中，广电网络提供了四份收费专用发票复印件，证明在5月10日前后，广电网络的营业厅收取过25元的月服务费，因无原件，吴小秦不予质证。庭后，广电网络提供了其中三张的原件，双方进行了核对与质证。该票据上均显示一年交费金额为300元，即每月25元。二审中，广电网络提供了五张票据的原件，包括一审提供过原件的三张，交易地点均为咸阳市。由此，可以认定，广电网络在5月10日前后，提供过每月25元的收费服务。二审法院同时确认一审法院查明的其他案件事实属实。
二审法院认为，反垄断法第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；……”。吴小秦一审正是依据该条提起诉讼。一审法院经过审理，认为广电网络的行为符合该条禁止行为之特征，因此，判决支持吴小秦之诉请。但根据二审查明的事实，在吴小秦购买服务的前后时间，广电网络也曾向不特定对象提供过每月25元的基本收费服务。因此，可以认定广电网络不仅在向顾客提供每月30元的增值服务，也在向顾客提供每月25元的基本服务。由于本案并不存在在交易时限定销售对象等附加其他不合理的交易条件的情形，而吴小秦一审起诉的诉讼请求为请求确认广电网络收取其每月5元的数字电视节目费的行为因违反反垄断法而无效并返还相应收费，因此广电网络向吴小秦提供的30元的月收费服务是否构成了反垄断法所禁止的具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品的行为便成为本案的关键问题。
反垄断法规制三种垄断行为：“（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”本案涉及的是第二种行为，即经营者是否滥用了市场支配地位。需要注意的是，单独的市场支配地位并不在法律禁止之列，只有当市场支配地位被滥用时——在本案中，意味着市场支配地位与无正当理由搭售商品结合起来——才是反垄断法需要禁止的行为。那么，从这两点进行考量，才是区分正常的组合销售行为与反垄断法禁止的搭售行为的区别所在。
首先，关于广电网络是否具有市场支配地位。反垄断法第十八条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”一审法院对此进行了详细地查明，同时，广电网络之代理人一审时对此亦予以认可。二审中，广电网络虽对此不予认可，但根据查明的事实，可以认定在有线电视传输市场中，广电网络在市场准入，市场份额，经营地位，经营规模等各要素上均具有优势，占有支配地位。
其次，广电网络的销售行为是否滥用了市场支配地位，亦即是否构成了没有正当理由的搭售。搭售行为之所以违法，是由于其对市场竞争秩序的妨碍，规制搭售行为的立法目的之一便是维护购买者的选择权。现实生活中，两种以上商品的组合销售并不少见，这种销售方式，可能构成搭售，也可能是正常的组合销售行为。单纯的组合销售行为并不为法律所禁止，如果组合销售可以使消费者获得比单独购买更经济的商品或服务，消费者也不一定会拒绝该销售行为。只有当组合销售违反了消费者的意愿，且令消费者由于经营者的支配地位无从另行选择时，才会构成反垄断法所禁止的搭售行为。对二者进行区分，需要根据搭售行为的特点进行分析。
搭售是指销售者要求交易相对人就两项以上的商品或服务一并交易的行为，构成搭售的前提应当是：1、在该销售行为中存在两种以上可以分别销售的独立产品；2、销售者在销售时采取了不分别销售的方式。2009年8月25日国家发展和改革委员会、国家广电总局《关于加强有线电视收费管理等有关问题的通知》（发改价格【2009】2201号）指出：“有线电视基本收视维护费实行政府定价；有线电视增值业务服务和数字电视付费节目收费，由有线电视运营机构自行确定。”该通知明确了基本服务的收费由政府定价，而有线电视运营机构也可以自行确定增值业务与付费节目的收费。由此可见，有线电视的基本服务与增值服务或付费节目虽然同属电视节目，但由于两者可以分别消费，属于可分的商品或服务，其中，基本服务由政府定价，增值业务与付费节目的定价由运营机构自行确定。诚然，由于有线电视服务的产品特性、公用性特点及定价方式，消费者一般是在购买基本服务后才得以享有对增值服务的选择购买权，但由于基本服务与增值服务是分别计价和收费的，事实上两者也对应着不同的消费需求，两者的分别销售并不影响其使用价值，吴小秦之诉亦未对经过政府定价的基本收视维护费的价格与收取方式提出异议，因此在本案中两者构成可分的产品或服务。搭售的不法性表现在消费者不同时购买被搭售产品就无法取得搭售产品，如果加上支配地位的条件，意味着消费者除了接受经营者提供的组合销售外，别无选择，违反了消费者的购买意愿；而且凭借剥夺购买人自由选择的权利来排除竞争，具有反竞争性；因此，立法才会予以禁止。换言之，对单买商品或服务的选择权是否存在，是区分搭售与正常组合销售行为的关键要素。该选择权不是不同组合销售方式之间的选择，而是单独销售与组合销售之间的选择。在本案中，广电网络在销售时并未采取不分别销售的方式，不仅提供了组合服务，也提供了基本服务，存在两种以上的选择，尤其是其中的基本收视维护费实行的是政府定价，而事实上同一时间段也存在过单独购买的交易，意味着消费者可以不选择组合销售的商品，选择权本身是存在的。选择权既然存在，就不符合搭售行为的构成要件。而搭售行为不能认定，也就无需再延伸地判断该销售行为是否是反垄断法需要规制的没有正当理由的搭售行为。因此，二审法院认为，广电网络的销售行为并未构成反垄断法所规制的没有正当理由的搭售，不能判定该公司存在滥用市场支配地位的行为。
同时，该院也注意到，选择权是否存在与选择权如何行使是两个完全不同的法律问题。并非所有对选择权造成影响的行为都能够适用反垄断法进行规制。如果广电网络在向吴小秦提供服务时，并未如实告知尚有基本服务可以选择，导致消费者对消费项目和价格产生误判，侵犯的是吴小秦的知情权等其他权利，应当适用消费者权益保护法或合同法进行保护，而非适用反垄断法进行规制。而该问题属另一法律关系，举证责任与适用法律亦与本诉不同，故本案中不予着重关注。
综上，广电网络对吴小秦的销售行为，并不构成反垄断法所禁止的搭售行为，其上诉理由部分成立，上诉请求二审法院予以支持。
据此，经二审法院审判委员会讨论决议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国反垄断法》第十七条之规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院（2012）西民四初字第00438号民事判决；二、驳回吴小秦的诉讼请求。一、二审诉讼费各50元，均由吴小秦承担。二审判决为终审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。在本院诉讼过程中，广电网络向本院提交了其2016年网站收费套餐截图、关于印发《2016年大众业务实施办法（试行）的通知》、2016年部分客户收费发票。
本院另查明，陕西省高级人民法院（2013）陕民三终字第38号民事判决书载明合议庭成员为审判长同惠会、代理审判员宋小敏、代理审判员常宝堂，书记员张慧颖。该院于2014年3月12日发出补正裁定，该裁定载明：“本院2013年9月12日对陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司与吴小秦捆绑交易纠纷一案作出的（2013）陕民三终字第38号民事判决书中，文字上有笔误，应予补正。现裁定如下：（2013）陕民三终字第38号民事判决书第20页：‘代理审判员宋小敏’补正为‘代理审判员冯炬’”。
本院认为，根据再审申请人再审申请理由和被申请人答辩意见，本案争议焦点为：1、本案诉争行为是否违反了反垄断法第十七条第一款第五项之规定；2、一审法院适用反垄断法是否适当的问题；3、二审法院审理本案时是否存在程序违法。
一、关于本案诉争行为是否违反了反垄断法第十七条第一款第五项之规定的问题
反垄断法第十七条第一款第五项规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。本案中，广电网络在一审答辩中明确认可其“是经陕西省政府批准，陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者。作为陕西省内唯一电视节目集中播控者，广电网络具备陕西省有线电视市场支配地位，鼓励用户选择更丰富的有线电视套餐，但并未滥用市场支配地位，也未强行规定用户在基本收视业务之外必须消费的服务项目。”二审中，广电网络虽对此不予认可，但并未举出其不具有市场支配地位的相应证据。本院再审审查过程中，广电网络对一、二审法院认定其具有市场支配地位的事实并未提出异议。本院认为，鉴于广电网络作为陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者，陕西省内唯一电视节目集中播控者，一、二审法院在查明事实的基础上认定在有线电视传输市场中，广电网络在市场准入、市场份额、经营地位、经营规模等各要素上均具有优势，占有支配地位，并无不当。
关于广电网络在向吴小秦提供服务时是否构成搭售的问题。反垄断法第十七条第一款第五项规定禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品。本案中，根据原审法院查明的事实，广电网络在提供服务时其工作人员告知吴小秦每月最低收费标准已从2012年3月起由25元上调为30元，每次最少缴纳一个季度，并未告知吴小秦可以单独缴纳数字电视基本收视维护费或者数字电视付费节目费。吴小秦通过广电网络客户服务中心（服务电话号码96766）咨询获悉，广电网络节目升级，增加了不同的收费节目，有不同的套餐，其中最低套餐基本收视费为每年360元，每月30元，用户每次最少应缴纳3个月费用。根据前述事实并结合广电网络给吴小秦开具的收费专用发票记载的收费项目-数字电视基本收视维护费75元及数字电视节目费15元的事实，可以认定广电网络实际上是将数字电视基本收视节目和数字电视付费节目捆绑在一起向吴小秦销售，并没有告知吴小秦是否可以单独选购数字电视基本收视服务的服务项目。此外，从广电网络客户服务中心（服务电话号码96766）的答复中亦可佐证广电网络在提供此服务时，是将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费一起收取并提供。虽然广电网络在二审中提交了其向其他用户单独收取数字电视基本收视维护费的相关票据，但该证据仅能证明广电网络在收取该费用时存在客户服务中心说明的套餐之外的例外情形。在本院诉讼过程中，广电网络并未对客户服务中心说明的套餐之外的例外情形作出合理解释，其向本院提交的单独收取相关费用的票据亦发生在本案诉讼之后，不足以证明诉讼时的情形，本院对此不予采信。因此，存在客户服务中心说明的套餐之外的例外情形并不足以否认广电网络将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费一起收取的普遍做法。二审法院认定广电网络不仅提供了组合服务，也提供了基本服务，证据不足，本院予以纠正。因此，现有证据不能证明普通消费者可以仅缴纳电视基本收视维护费或者数字电视付费节目费，即不能证明消费者选择权的存在。二审法院在不能证明是否有选择权的情况下直接认为本案属于未告知消费者有选择权而涉及侵犯消费者知情权的问题，进而在此基础上，认定为广电网络的销售行为未构成反垄断法所规制的没有正当理由的搭售，事实和法律依据不足，本院予以纠正。
根据本院查明的事实，数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费属于两项单独的服务。在原审诉讼及本院诉讼中，广电网络未证明将两项服务一起提供符合提供数字电视服务的交易习惯；同时，如将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费分别收取，现亦无证据证明会损害该两种服务的性能和使用价值；广电网络更未对前述行为说明其正当理由，在此情形下，广电网络利用其市场支配地位，将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费一起收取，客观上影响消费者选择其他服务提供者提供相关数字付费节目，同时也不利于其他服务提供者进入此电视服务市场，对市场竞争具有不利的效果。因此一审法院认定其违反了反垄断法第十七条第一款第五项之规定，并无不当。吴小秦部分再审申请理由成立，本院予以支持。
二、关于一审法院适用反垄断法是否适当的问题
在本案诉讼中，广电网络在答辩中认为本案的发生实质上是一个有关吴小秦基于消费者权益保护法所应当享受的权利是否被侵犯的纠纷，而与垄断行为无关，认为一审法院不应当依照反垄断法及相关规定，认为其处于市场支配地位，从而确认其收费行为无效。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百二十六条及第二百二十八条的规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。在法庭审理时，应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。根据本院查明的事实，吴小秦在其诉状中明确主张“被告收取原告数字电视节目费，实际上是为原告在提供上述服务范围外增加提供服务内容，对此原告应当自主选择权。被告属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，在数字电视市场内具有支配地位。被告的上述行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第五项关于‘禁止具有市场支配地位的经营者从事没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的滥用市场支配地位行为’，侵害了原告的合法权益。原告依照《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，提起民事诉讼，请求人民法院依法确认被告的捆绑交易行为无效，判令其返还原告15元。”在该诉状中，吴小秦并未主张其消费者权益受到损害，因此一审法院根据吴小秦的诉讼请求适用反垄断法进行审理，并无不当。广电网络此答辩理由不能成立，本院不予支持。
三、关于本案的程序问题
吴小秦申请再审称二审法院审理本案时，开庭后更换合议庭成员，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第七项规定的“审判组织不合法”的情形。本院经审理查明，二审法院合议庭组成为同惠会、常宝堂、冯炬法官，参加案件合议的亦为该合议庭。虽然当事人签收的裁判书记载的合议庭法官是同惠会、宋小敏、常宝堂，但该院已于2014年3月12日发出补正裁定，该裁定载明：“本院2013年9月12日对陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司与吴小秦捆绑交易纠纷一案作出的（2013）陕民三终字第38号民事判决书中，文字上有笔误，应予补正。先裁定如下：（2013）陕民三终字第38号民事判决书第20页：‘代理审判员宋小敏’补正为‘代理审判员冯炬’”，并不存在开庭后更换合议庭成员之情形，因此吴小秦此再审申请理由不能成立。本院不予支持。
综上，广电网络在陕西省境内有线电视传输服务市场上具有市场支配地位，其将数字电视基本收视服务和数字电视付费节目服务捆绑在一起向吴小秦销售，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第（五）项之规定。吴小秦关于确认广电网络收取其数字电视节目费15元的行为无效和请求判令返还15元的再审请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，二审判决认定事实依据不足，适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（七）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省高级人民法院（2013）陕民三终字第38号民事判决；
二、维持陕西省西安市中级人民法院（2012）西民四初字第438号民事判决。
本案一审、二审诉讼费各50元，由陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳芳
审 判 员 钱小红
代理审判员 杜微科
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 胡 凯