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Registro: 2020.0000732791

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1024649-56.2017.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante GIUSEPPE SILVA BORGES STUCKERT, são apelados MUNDIAL TURISMO -

OPERADORA E AGENCIA DE VIAGENS LTDA – ME, DFG PRODUÇÕES LTDA (SALVADOR FOLIA) e CATIVA TURISMO LTDA.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, por maioria de votos, deram provimento, em parte, ao recurso, vencidos o 3º e o 4º Juízes que davam provimento. Fará declaração de voto o 3º Juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALCIDES LEOPOLDO (Presidente), ENIO ZULIANI, FÁBIO QUADROS E NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA.

São Paulo, 3 de setembro de 2020.

MAURÍCIO CAMPOS DA SILVA VELHO RELATOR

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº 4198

PROCESSO Nº: 1024649-56.2017.8.26.0506

CLASSE ASSUNTO: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO AUTORAL COM REVISÃO

APELANTE: GIUSEPPE SILVA BORGES STUCKERT

APELADO: MUNDIAL TURISMO - OPERADORA E AGÊNCIA DE VIAGENS LTDA E OUTROS

APELAÇÃO. Direito autoral. Obra Fotográfica. Uso indevido. Dano moral e material. Proteção legal (art. 7º, VII, Lei 7.610/98). Dever de indenizar que exsurge da vantagem não recebida pelo uso não autorizado de obra. Sentença de improcedência. Irresignação parcialmente procedente. Obra fotográfica. Caracterização como obra artística que independe de análise subjetiva. Proteção ao direito autoral que é conferida desde a sua criação. Inexistência de prova de que a criação da obra pertence a terceiro e que a disponibilização dela seria anterior àquela feita pelo autor em seus perfis na internet. Ônus do qual as rés não se desincumbiram. Contrafação comprovada. Indenização por dano material que depende de liquidação. Indenização por dano moral. Dano in re ipsa. Arbitramento em R$1.500,00. Obrigação de inserir errata acerca da sua autoria, no local em que divulgada, sob pena de multa. Sentença reformada. Recurso a que se dá parcial provimento.

I               RELATÓRIO

Trata-se de recuso de apelação em face de sentença que julgou extinta sem resolução do mérito a ação ajuizada em face de MUNDIAL TURISMO OPERADORA E AGÊNCIA DE VIAGENS LTDA, CATIVA TURISMO LTDA. e FOCO MULTIMÍDIA (DFG PRODUÇÕES LTDA com aplicação de pena de litigância de má-fé.

Insurge-se o apelante sustentando que é autor da obra fotográfica e que não autorizou seu uso, tendo direito à indenização por dano material e moral e de ver a ré ser obrigada a comunicar ao público que a obra contrafeita lhe pertence. Assim, pleiteia a integral procedência da ação, com afastamento da pena de litigância de má-fé e inversão do ônus de sucumbência.

Recurso tempestivo, preparado e contra arrazoado. Houve oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

II             VOTO

A pretensão do autor foi rechaçada sob o argumento de que a fotografia de paisagens naturais não integraria o conceito de obra fotográfica, previsto na Lei dos Direitos Autorais. Entretanto, com a devida vênia, o conceito adotado pelo E. Juízo de primeira instância é ultrapassado.

Na antiga Lei de Direitos Autorias, o art. 6º, inciso VII, afirmava-se que seriam obras intelectuais as criações do espírito, de qualquer modo exteriorizadas, tais como as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia, desde que, pela escolha de seu objeto e pelas condições de sua execução, pudessem ser consideradas criação artística.

Ocorre que a atual Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98) transcendeu essas exigências e abriu o conceito de fotografia caracterizando-a, sem restrições, como manifestação artística protegida. O legislador desconsiderou qualquer aferição subjetiva do observador para enquadrá-la como obra artística; respeitando, assim, acima de tudo, a criatividade daquele que capturou o registro, escolhendo o ângulo mais adequado, o melhor filme, lente apropriada, posição da luz, a melhor localização e a composição da imagem, entre outros atributos criativos.

Com efeito, a proteção à autoria de obras fotográficas é conferida desde a sua criação (art. 18, L. 9610/98) e nos autos há farta prova documental de que os registros fotográficos contrafeitos foram criados pelos autor e publicados em redes sociais de compartilhamento de imagens, dentro de perfis identificados pelo seu nome, muito antes das campanhas de marketing realizadas pelas rés.

A internet não torna de domínio público tudo aquilo que lá se acha inserido. O ambiente virtual para fotógrafos é uma espécie de vitrine destinada a divulgar seu trabalho artístico e, pelo simples fato de estarem expostas, não significa que lá se encontrem para livre utilização ou disponibilização por qualquer um. A obra fotográfica é bem de propriedade de quem a produziu, ou de quem detenha seus direitos, e sua utilização, para qualquer finalidade, deve ser precedida da autorização, a título oneroso ou gratuito, a critério do autor, o fotógrafo.

Não bastasse isso, o próprio provedor de pesquisa de imagens anuncia, ao mostrar as imagens relacionadas à busca feita, que elas podem ser protegidas por direitos autorais recomendando consulta a material explicativo por ele disponibilizado.

E era ônus das rés demonstrar a alegação feita na defesa de que as fotos foram criadas por outro fotógrafo antes da disponibilização feita pelo autor em seus perfis; embora a corré CATIVA tenha afirmado isso, não conseguiu demonstrar com meridiana clareza que os registros nos sítios www.quierobrasil.com/las-playas-de-maceio-informacion-y- fotos/ e www.panoramio.com/user/7449870 e www.panoramio.com/photo/88243639 são anteriores ao registro de criação feito pelo autor no sítio “flikr” em 21/02/2014 (fls. 49). Não há indicação clara das datas de registro feitas nestes sites (a cópia juntada está cortada justamente na data de inserção) e a página panoramio, como a própria corré afirmou, está extinta, não sendo possível a verificação ictu oculi.

As rés, portanto, não lograram demonstrar que outra pessoa foi a criadora da obra fotográfica. Assim, deve-se reconhecer que assiste ao autor o direito de ser indenizado, nos termos do art. 29, I, da Lei n. 9.610/98.

O autor, entretanto, não demonstrou que o valor pleiteado na inicial, pelo uso das suas fotografias, está em harmonia com os preços praticados pelo mercado. Não trouxe aos autos nenhum parâmetro para fundamentar o arbitramento judicial. O valor da indenização, portanto, deve ser objeto de liquidação de sentença.

Em relação aos danos morais, é de se ver que eles se configuram in re ipsa, da própria ocorrência da publicação desautorizada, cuja prova está fartamente demonstrada nos autos. Assim, considerando o comportamento da ré de se ter utilizado de uma das obras fotográficas produzidas pelo autor, para fins comerciais, e levando em conta que o autor tem como atividade profissional a exploração de suas obras fotográficas, é razoável a fixação da indenização por dano moral em R$1.500,00, valor este que se afigura suficiente para emprestar à condenação caráter punitivo e pedagógico. Nesse passo, observo que o autor já manejou mais de 500 ações similares contra empresas do setor turístico e hoteleiro, o que exige maior ponderação na fixação da indenização, para se evitar seu enriquecimento sem causa.

Confira-se, a propósito, julgamentos desta E. Câmara em caso análogo:

Apelação. Ação cominatória c.c. indenizatória. Direito autoral. Fotografia. Dano moral e material. Veiculação de trabalho fotográfico produzido pelo autor sem seu consentimento. Sentença de improcedência. Irresignação do autor parcialmente procedente. Proteção legal da imagem (art. 7º, VII, Lei 7.610/98). Dever de indenizar que exsurge da vantagem não recebida pelo uso de obra, não se exigindo mais do que a própria publicação desautorizada para verificá-lo, cuja prova se encontra fartamente reproduzida nos autos. Fixação da indenização por dano material, assim como da indenização por dano moral em R$1.500,00. Pedido de veiculação da autoria da fotografia em jornais de grande circulação afastado. Pedido de abstenção de uso da fotografia, sob pena de multa diária, acolhido. Astreintes fixadas em R$500,00 (quinhentos reais) ao dia. Sentença reformada. Recurso a que se dá parcial provimento.

(TJSP; Apelação Cível 1023302-85.2017.8.26.0506; Relator (a): Maurício Campos da Silva Velho; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/11/2018; Data de Registro: 30/11/2018)

Por derradeiro, afigura-se incabível exigir da ré publicação em jornais de ampla circulação divulgando a informação acerca da autoria da foto contrafeita porque não se trouxe aos autos nenhuma prova de que tenha ela se utilizado da obra fotográfica para estratégia de marketing por meio desse tipo de veículo de comunicação. Contudo, é razoável que a errata seja publicada no ambiente em que se deu a indevida utilização da fotografia antes que se suspenda o uso da imagem.

Destarte, o recurso merece parcial provimento.

III DECISÃO

Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para: i() Condenar a ré ao pagamento de indenização por dano material a ser apurada em liquidação de sentença;

ii() Condenar a ré ao pagamento de indenização por dano moral arbitrada em R$1.500,00, com atualização monetária a partir deste julgamento e incidência de juros moratórios de 1% ao mês desde a data da publicação indevida das fotos.

iii() Compelir a ré, nos termos do artigo 108, III, da Lei nº 9.610/98, antes de retirar as publicações do seu sítio eletrônico, inserir os créditos de autoria nas fotos publicadas, pelo prazo de 10 (dez) dias, sob pena de incidência de multa diária no valor de R$500,00; caso já tenha retirado a foto, deverá fazer publicação específica a respeito, observando o prazo assinalado.

Em razão o resultado deste julgamento, arcará a ré integralmente com as custas e despesas processuais despendidas e honorários advocatícios do patrono do autor ora arbitrados em 15% do valor da condenação.

Por derradeiro, dou por expressamente debatidos todos os dispositivos legais e constitucionais veiculados na análise deste recurso, considerando que não cabe ao julgador o enfrentamento de todas as teses articuladas pelas partes.

MAURÍCIO CAMPOS DA SILVA VELHO

Relator

Voto nº 40317

Apelação Cível nº 1024649-56.2017.8.26.0506 Comarca: Ribeirão Preto

Apelante: Giuseppe Silva Borges Stuckert

Apelados: Mundial Turismo - Operadora e Agência de Viagens Ltda Me e outros

DECLARAÇÃO DE VOTO

O ilustre Desembargador Relator Dr. Maurício Campos da Silva Velho apresentou voto (4198) negando provimento ao recurso de apelação interposto por pessoa jurídica contra decisão de procedência de ação garantidora de direitos autorais, promovida por autor de fotografia utilizada sem autorização.

Ouso divergir de tal posicionamento.

Não se nega ao autor de obra fotográfica utilizada por terceiro, sem a devida autorização, o direito de proteção ao direito autoral, mas o fato é que não há originalidade na fotografia de paisagem ou acidente geográfico naturais, expostos a todos, inclusive, para que sejam retratados livremente.

No caso dos autos, a fotografia foi postada pelo fotógrafo em rede social, sem qualquer anotação de proibição de reprodução.

Não pode querer se apoderar de imagem que nada mais é do que mera reprodução daquilo de livre exposição.

Pelo provimento do recurso.

FÁBIO QUADROS

3º Juiz

Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Para conferir o original acesse o site: https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo 1024649-56.2017.8.26.0506 e o código de confirmação da tabela acima.