T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 923/2019

Fecha de sentencia: 27/06/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3115/2016 Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/06/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 1

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis MartínContreras

Transcrito por: AVJ Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3115/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis MartínContreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 923/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde D. Ángel Ramón Arozamena Laso EnMadrid, a 27 de junio de 2019.

Esta Sala ha visto constituida en su Sección Tercera por losmagistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3115/2016,interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Rocío Sampere Meneses ennombre y representación de la PC Irudia S.L., bajo la dirección letrada de donDavid Bravo Bueno contra sentencia de fecha 14 de junio de 2016 dictada en elrecurso contencioso-administrativo 178/2014 por la Sección Primera de la Salade lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Siendo partes recurridas, la procuradora de los tribunales doñaMª. Isabel Torres Ruiz en nombre y representación de la Asociación de Gestiónde Derechos Intelectuales (AGEDI), bajo la dirección letrada de don FernandoLlaquet Ballarin y la Administración General del Estado, representada por elAbogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. La procuradora de los TribunalesD.ª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la mercantil "PCIrudia, S.L" interpone recurso de casación contra la sentencia de 14 dejunio de 2016, dictada por la Sección Primera de la Sala de loContencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (n.º 178/2014 ), quedesestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidadmercantil contra la resolución de 22 de enero de 2014, dictada por la SecciónSegunda de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación,Cultura y Deportes, sobre salvaguardia del derecho de propiedad intelectual enInternet.

SEGUNDO. La Asociación de Gestión deDerechos intelectuales se opuso a la admisión del recurso interpuesto por sucarencia de fundamento que fue rechazada, admitiéndose el recurso, por Auto de15 de marzo de 2017.

TERCERO . La parte recurrente formalizó lainterposición de su recurso de casación en base a los siguientes motivos:

1º El primer motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ, invoca la infracción de los artículos 13 y 16 de la Ley 34/2002, de 11 dejulio, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico(LSSI ) en lo relativo a la responsabilidad por la infracción de derechos depropiedad intelectual, según lo regulado en los artículos 17 , 18 , 20 , 138 y139 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se apruebael texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

Considera que el núcleo esencial de esta controversia se centra endeterminar si la empresa recurrente es intermediaria de la sociedad de lainformación, y en su virtud, el servicio que ofrece a través de la webgoear.com es un servicio de la sociedad de la información o si, por elcontrario, dicha mercantil no es intermediaria, sino que realiza un papelactivo que excede de la condición de mero intermediario.

La sentencia impugnada considera que dicha entidad es plenamenteresponsable de los actos de los usuarios que suben contenido a la web y no leson aplicables las disposiciones de exoneración de responsabilidad contenidasen la legislación sobre intermediarios de la información.

Argumenta que la Directiva sobre el comercio electrónico estableceen su artículo 14 que cuando se preste un servicio de la sociedad de lainformación consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario delservicio, el prestador de servicios no puede ser considerado responsable de losdatos almacenados a petición del destinatario siempre que se déalternativamente uno de los dos requisitos: i) no tenga conocimiento efecto deque tales datos son ilícitos o ii) en el supuesto de tener conocimientoefectivo no los retire presto o imposibilite el acceso a los mismos.

La sentencia recurrida considera, sin fundamento legal alguno, queun servicio de alojamiento de datos del artículo 14 de la Directiva de comercioelectrónico y del artículo 16 de la Ley 34/2002 no puede ofrecerlos por"streaming" ni proceder a su catalogación y si lo hace tal serviciono se le puede considerar un mero prestador de servicios y no se le puedenaplicar las disposiciones legales sobre la exoneración de responsabilidad. Sinembargo, estas labores son las que, por definición, realiza todo prestador deservicios de alojamiento de datos.

Y, por otra parte, la sentencia considera que, al cumplir un papelactivo y decisivo, en lo que se refiere a la determinación y tipo decontenidos, no se le puede considerar como un mero prestador intermediario. Enningún lugar de la ley se impide que un alojador realice esta función. Es más,estas labores son las funciones propias de la tecnología en sí mismaconsiderada sin necesidad de que opere persona alguna.

A su juicio, no puede acogerse la argumentación restrictiva de laAudiencia Nacional puesto que elimina de las funciones de un alojador de datosprecisamente lo más básico de su función, que es la de poner los datos adisposición del usuario, de una manera estructurada, usando una plantilla yestableciendo un sistema de búsqueda.

Y, en todo caso, la interpretación sobre cuáles son los límites dela definición legal de un intermediario de la sociedad de la información, unprestador del servicio de alojamiento de datos, y si tal definición puede serinterpretada restrictivamente de la manera que lo hace la sentencia recurrida,debería dejarse en manos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sería elTJUE el que debería interpretar la Directiva para establecer si es posibleincluir entre las labores de intermediación de un alojador de datos la puesta adisposición de los contenidos mediante una tecnología específica ("streaming")o no permita al intermediario la determinación y tipo de contenidos o la mejoray presentación de los mismos, so pena de no ser considerado intermediario.

Por otra parte, la sentencia recurrida impone al intermediarioobligaciones de hace que sean incompatibles con las Directivas europeas y lajurisprudencia del TJUE (sentencia de 24 de noviembre de 2011 caso ScarletExtended párrafos 19, y 36 a 39; STJUE de 16 de febrero de 2012, caso Netlog NV, apartados 18, 19, 22, 23, 51 y 52) en concreto, al imponerle la obligación desupervisión y control ex ante de los contenidos subidos por los usuarios delservicio, lo que contradice el art. 16 de la LSII y art. 15 de la Directiva2000/31/CE .

Por ello, considera que la entidad recurrente debe ser consideradaintermediario de la sociedad de la información en su modalidad de alojador dedatos, sin que se le pueda exigir una obligación no contemplada en la ley, nitampoco el establecimiento de medidas ex ante de control de contenidos que seancontrarias a las disposiciones de la Directiva de comercio electrónico. Y encaso de que se dude sobre la posibilidad de aplicar un concepto restringido deprestador de servicios de la sociedad de la información en su modalidad dealojamiento de datos se plante cuestión prejudicial ante el TJUE

2º El segundo motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de laLJ , denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 340.2 y 348 de laLEC .

Considera que la sentencia de instancia ha realizado unavaloración arbitraria de la prueba. En concreto al apoyarse en una prueba de unpermito que no es experto en la materia y al que se le ha cedido el ejerciciode la definición de lo que se entiende por intermediario que debería haberquedado reservada al órgano judicial. El Tribunal ha apreciado como relevantescaracterísticas que son totalmente irrelevantes y que el único requisito en elque debería haberse fijado es si la web almacenaba datos, y si teníaconocimiento efectivo de que tales datos infringían la propiedad intelectual detercero y los retiraba de inmediato tras tener conocimiento de la ilicitud, elresto de la información aportada en la pericial sobraba.

CUARTO . El representante legal de la Asociación deGestión de Derechos Intelectuales (en adelante AGEDI) se opone al recurso decasación.

1º Dicha Asociación coincide con la recurrente en que el núcleoesencial del objeto del recurso consiste en dilucidar cuál es la verdaderanaturaleza jurídica del servicio prestado por "PC IRUDIA" a través deGOEAR. Esto es, si como alega la recurrente, se trata de una mera prestación deservicios de intermediación que facilitan a sus usuarios el alojamiento dedatos, o bien, como sostiene ella, visto su papel activo y decisivo en ladeterminación, presentación y mejora de los contenidos, el prestador delservicio realiza una actividad propia que va más allá de la mera prestación deservicios de alojamiento de datos, por lo que su responsabilidad no quedacircunscrita a lo establecido en el artículo 16 de la LSSI , sino que dicha actividadpropia está sujeta a la responsabilidad civil, penal y administrativaestablecida con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico, tal comoexpresamente prevé el artículo 13 LSSI .

La recurrente confunde continua e intencionadamente en su escritode interposición del recurso la condición de prestador de servicios de lasociedad de la información, en general, con la de prestador de servicios deintermediación, en particular. Sólo a estos últimos les es aplicable el régimende exclusión de responsabilidad recogido en los artículos 14 y siguientes de laLSSI . El hecho que un determinado prestador de servicios no deba serconsiderado como mero prestador de servicios de intermediación, por cuanto a lavista de sus características y circunstancias el servicio que presta va másallá de la mera intermediación para facilitar la prestación de un servicio porun tercero, sino que se constituye en un auténtico servicio propio -como ocurreen el caso de GOEAR-, no significa que deja de ser prestador de servicios de lasociedad de la información, sino simplemente que su actividad está sujeta alrégimen general de responsabilidad, y no al régimen específico previsto en laLSSI para los prestadores de servicios de intermediación.

La recurrente se limita a defender que ese "hacer algomás" que una simple labor de intermediación, o el hecho de "jugar unpapel activo y decisivo en lo que se refiere a la determinación y tipo decontenidos y a la mejora y presentación de los mismos" no es razón suficientepara excluir la aplicación del régimen de exoneración propio de los merosintermediarios. La cuestión no es si en alguna ley se impide que un alojador dedatos realice tales funciones o servicios adicionales, como interesadamente sealega de contrario -pues, evidentemente, nada lo impide-, sino que en el casoque lo haga pasará a tener una responsabilidad directa por la prestación de unservicio propio, que ya no es de mera intermediación.

La demanda se pregunta que si GOEAR no es un servicio deintermediación consistente en el alojamiento de datos de terceros ¿Qué es?,. Larespuesta resulta, a su juicio, obvia: se trata de un servicio de la sociedadde la información consistente en un portal musical que permite escuchar todaclase de música comercial bajo demanda, y mediante el que su titular obtieneingresos derivados de diversas fuentes.

Según el argumento de la parte recurrente todo servicio de lasociedad de la información equivale a servicio de intermediación, cuando, enrealidad, estos últimos son solo una pequeña parte del conjunto de losservicios ofrecidos a través de Internet, y que son aquellos que únicamentetienen por objeto, según recoge la propia LSSI, facilitar la prestación outilización del resto de servicios de la sociedad de la información o el accesoa la información equivale a servicio de intermediación. Cuando se limita aprestar un servicio de intermediación se le aplica un régimen deresponsabilidad específico, pero cuando el servicio que se presta va más alláde la mera intermediación ya no se facilita la prestación o utilización delservicio de un tercero, sino que realiza un acto propio del que resultaplenamente responsable.

En el caso que nos ocupa, por mucho que los contenidos musicalesque se ofrecen a través de GOEAR supuestamente los hubieran subido los propiosusuarios del servicio, ello no excluye que, visto el papel activo desarrolladopor el titular del servicio en la puesta a disposición de tales contenidos, laSala de instancia ha alcanzado la conclusión que no se trata de un mero intermediarioque presta un servicio de alojamiento de datos -en cuyo caso, suresponsabilidad sí vendría delimitada por lo dispuesto en el art. 16 LSSI -,sino de la prestación de un servicio propio de la sociedad de la información,que implica la realización de actos de puesta a disposición de contenidosprotegidos por derechos de propiedad intelectual, sin la necesaria autorizaciónde sus respectivos titulares -y por tanto, constitutivos de infracción de talesderechos exclusivos, de la que PC IRUDIA es responsable, como prestador delservicio, sobre la base del art. 13 LSSI -.

El TJUE, en la sentencia de 12 de julio de 2011 (asunto C-324/09 )ya determinó cuando cuándo un prestador de servicios de intermediaciónrealmente desarrolla dicho papel de mero intermediario, o, por el contrario,pasa a asumir un contenido o servicio como propio. En dicha sentencia se afirmaque:

"112 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha precisadoque, para que el prestador de un servicio en Internet quede comprendido en el ámbitode aplicación del artículo 14 de la Directiva 2000/31 , es esencial que sea un"prestador intermediario" en el sentido que el legislador ha queridodar a esta expresión en la sección 4 del capítulo II de esta Directiva (véasela sentencia Google France y Google, antes citada, apartado 112).

113       No es este el caso cuando el prestador del servicio, en lugar delimitarse a una prestación neutra de dichoservicio mediante un tratamientomeramente técnico y automático de los datos facilitados por sus clientes, desempeñaun papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de tales datos(sentencia Google France y Google, antes citada, apartados 114 y 120).

114       Del expediente y de la descripción contenida en los anterioresapartados 28 a 31 se desprende que eBayrealiza un tratamiento de los datosintroducidos por sus clientes vendedores. Las ventas a las que pueden dar lugarestas ofertas se ajustan a las condiciones establecidas por eBay. En su caso,eBay también presta asistencia para optimizar o promover determinadas ofertasde venta.

115       Como observó acertadamente el Gobierno del Reino Unido, el merohecho de que el operador de unmercado electrónico almacene en su servidorofertas de venta, determine las condiciones de su servicio, sea remunerado porel mismo y dé información general a sus clientes no puede implicar que se leexcluya de las exenciones de responsabilidad previstas por la Directiva 2000/31(véase, por analogía, la sentencia Google France y Google, antes citada,apartado 116).

116       Cuando, por el contrario, este operador presta una asistenciaconsistente, entre otras cosas, en optimizarla presentación de las ofertas deventa en cuestión o en promover tales ofertas, cabe considerar que no haocupado una posición neutra entre el cliente vendedor correspondiente y lospotenciales compradores, sino que ha desempeñado un papel activo que le permiteadquirir conocimiento o control de los datos relativos a esas ofertas. De estemodo y por lo que se refiere a esos datos, tal operador no puede acogerse a laexcepción en materia de responsabilidad prevista por el artículo 14 de laDirectiva 2000/31 ".

También en la STJUE de 13 de febrero de 2014 (asunto C-466/12 ) seotorga una especial relevancia al hecho de que un proveedor de contenidosjuegue un papel decisivo respecto de la puesta a disposición de los mismos paraconsiderarlo como un servicio propio.

Y la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2017 (asunto C-527/15 ,párrafos 31, 41 y 42) destaca como elemento determinante de la responsabilidadde un prestador de servicios de la sociedad de la información el hecho deapreciar que su intervención resulta indispensable para que se materialice lainfracción, sin la cual no sería posible el acceso al contenido por parte delusuario.

Especialmente relevante a estos efectos la STJUE de 14 de junio de2017 (asunto C-610/15 apartados 36 a 38 y 48) en relación con lo que seconsidera una conducta activa por un prestador de servicios que impide se leaplique el régimen de exclusión de responsabilidad previsto en la LSSI.

Por otra parte, la jurisprudencia del TJUE sobre la prohibición deimponer una obligación de supervisión y control previo de contenidos por partedel prestador de servicios de alojamiento tan solo resulta aplicable cuando deun mero prestador de servicios de intermediación se trata. El hecho de atribuira PC- IRUDIA un papel activo y decisivo en la puesta a disposición de loscontenidos, y, por tanto, que su actividad no se corresponde con una meraintermediación conlleva que su responsabilidad por las infracciones cometidasal realizar tal actividad no puede ampararse en un supuesto desconocimiento dela ilicitud de los contenidos ofrecidos a través de GOEAR, puesto que es elpropio titular de este servicio quien realiza el acto de puesta a disposición.

La jurisprudencia comunitaria ha sido muy clara a la hora deinterpretar la Directiva 2001/29 respecto al alcance de la responsabilidad deeste tipo de prestadores de servicios de la sociedad de la información: unalojador de contenidos de terceros asumirá, al amparo de lo dispuesto en elart. 13 LSSI , una responsabilidad directa por la prestación de un serviciopropio que no se limite a una mera intermediación, en tanto desempeñe un papelactivo en la puesta a disposición de los contenidos, incluyendo su determinación,mejora y presentación, y facilitando a los usuarios un acceso que de otro modono sería posible, o al menos les resultaría muy difícil.

Por ello, la cuestión ha determinar será si la actividad realizadapor PC IRUDIA a través de GOEAR desempeña un papel activo en la determinación,mejora y presentación de los contenidos que se ofrecen a los usuarios o si, porel contrario, se trata de una actividad pasiva y meramente técnica. Ladeterminación de este extremo es una cuestión de hecho que ha sido resuelta porla Sala de instancia cuya valoración no puede revisarse en casación.

2º Por lo que respecta al segundo motivo del recurso de casación,considera que la recurrente pretende una revisión de cuestiones de hechofijadas por la sentencia de instancia. La recurrente centra toda suargumentación en una supuesta e injustificada falta de competencia profesionaldel perito para pronunciarse sobre la materia que versa su informe. Por elcontrario, durante la instancia quedó acreditado la experiencia del perito enla valoración de servicios on line de oferta música, sus característicasy funcionalidades que son los aspectos sobre los que la parte solicitó seelaborase el informe.

No solo no procede la revisión de la valoración del materialprobatorio, sino que además no cabe apreciar la infracción denunciada en losartículos 340.1 y 348 de la LEC .

QUINTO . El Abogado del Estado se opone al recurso.

Considera que la sentencia recurrida sigue la doctrina de la STJUEde 12 de julio de 2011 (asunto C-324/2009 ) al apreciar que dicha entidadfacilita la posibilidad de escuchar el contenido de los fonogramas que pone asu disposición. Considera también que la parte recurrente tenía plenoconocimiento sobre la ilicitud de la actividad ya que con carácter previo se habíadeclarado el carácter ilícito de dicha actuación, en una anterior resolución dela Comisión de Propiedad Intelectual, conformada por sentencia firme de laAudiencia Nacional de 17 de noviembre de 2014 (rec. 54/2013 ).

El segundo motivo cuestiona la valoración de prueba por considerarque el perito no está cualificado y decide sobre cuestiones jurídicas. Lacrítica a la valoración de la prueba adolece de vaguedad y generalidad. Esreiterada la jurisprudencia que señala que la valoración de la prueba correspondea la instancia, salvo que sea irracional arbitraria. Y, en el presente caso, lasentencia de instancia lleva a cabo una concreta valoración de la prueba alremitirse a una sentencia anterior que partía de idénticas circunstancias en lacual se analizaba desde un punto de vista técnico a naturaleza de los serviciosprestados por la demandante, para lo cual tomaba en consideración múltipleselementos probatorios y la falta de consistencia de las objeciones efectuadasal perito de la codemandada.

SEXTO. Evacuado dicho trámite, se dieron porconclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 18 de juniode 2019, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legalesreferentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO . La mercantil PC Irudia, S.Linterpone recurso de casación contra la sentencia de 14 de junio de 2016,dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dela Audiencia Nacional (n.º 178/2014 ), que desestimó el recurso contencioso-administrativointerpuesto por dicha entidad mercantil contra la resolución de 22 de enero de2014, dictada por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectualdel Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, que declaró la vulneración delderecho de propiedad intelectual por parte de PC Irudia, S.L, a través dewww.goear.com (Goear) en relación con las obras identificadas en documentoadjunto, titularidad de los socios de la Asociación de Gestión de DerechosIntelectuales y ordenó la retirada de dichos contenidos y la prohibición devolver a ofrecer, sin autorización, de dichas obras en el futuro.

El recurso se funda en dos motivos:

1º El primero denuncia la infracción de los artículos 13 y 16 dela Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de información y decomercio electrónico (LSSI ) en relación con la responsabilidad por lainfracción de los derechos de la propiedad intelectual. Y lo hace desde unadoble perspectiva:

a)           por un lado, por entender que no se le puede excluir del régimende exención de responsabilidad previstopara los intermediarios de lainformación ( art. 14 de la Directiva 200/31/CE y art. 16 de la Ley 34/2002 )al tratarse de una empresa dedicada al alojamiento o almacenamiento de datossubidos por los usuarios, sin perder esta condición por el hecho de prestar unservicio por "streaming" y proceder a la catalogación de las obrasmusicales que suben los usuarios.

La sentencia impugnada entiende que el servicio prestado no tienela consideración de mero "intermediario", al jugar un papel activo ydecisivo en la determinación y tipo de contenidos y la mejora y presentación delos mismos. El recurrente entiende, sin embargo, que en ningún lugar de la leyse impide que el alojador de datos realice esa función, al tratarse defunciones propias de la tecnología sin necesidad de intervención de personaalguna. De hecho, la función del alojador de datos es la poner a disposicióndel usuario los datos de una manera estructurada usando una plantilla yestableciendo sistemas de búsqueda. Por ello, entiende que la sentenciarestringe indebidamente el concepto de intermediario de la sociedad de lainformación.

b)           por otra parte, y partiendo de su condición de intermediario de lasociedad de la información, cuestiona elque se le puedan imponer obligacionesde hacer que considera incompatibles con la Directiva europea y lajurisprudencia, en concreto con la prohibición de imponer una obligación desupervisión y control ex ante de los contenidos subidos por los usuarios delservicio.

2º El segundo motivo de impugnación cuestiona la valoraciónarbitraria de la prueba realizada por el tribunal de instancia, en concreto dela prueba pericial realizada por D. Herminio , ingeniero de sonido, al entenderque dicho perito no es experto en la materia, se le ha encomendado ladefinición de lo que se entiende por "intermediario", calificaciónjurídica que debería haber quedado reservada al órgano judicial, y porque elTribunal ha apreciado como relevantes características que son totalmente irrelevantes,puesto que el único requisito en el que debería haberse fijado es si la webalmacenaba datos, y si tenía conocimiento efectivo de que tales datosinfringían la propiedad intelectual de tercero y los retiraba de inmediato trastener conocimiento de la ilicitud.

SEGUNDO . Sobre la responsabilidad de losprestadores de servicios de la información.

El servicio prestado por la página web www.goear.com, consiste enla publicación gratuita en internet de contenidos de audio que incluye más de6000 archivos musicales, subidos por los usuarios, ofreciéndose su audición("streaming"). Una gran parte de estos archivos se corresponden concanciones producidas por compañías discográficas sin que su oferta al públicocontase con la autorización de dichas compañías ni de los autores, tal y comoha quedado acreditado en vía administrativa y corroborado en sede judicial atenor de la pericial practicada.

Antes de toda otra consideración, es preciso señalar que laprotección de la propiedad intelectual tiene una importancia capital en nuestrasociedad y el desarrollo del comercio interior en la Unión Europea, sin que eluso de las nuevas tecnologías y el desarrollo de una actividad mercantil eninternet pueda suponer que tales compañías operan al margen de los derechos depropiedad intelectual que ostentan sus titulares. Tal y como afirma laexposición de motivos de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 9 de abril, relativa al respeto de los derechos de propiedadintelectual, "es preciso garantizar que el Derecho sustantivo de propiedadintelectual, que actualmente forma parte en gran medida del acervo comunitario,se aplique de manera efectiva en la Comunidad".

La protección de estos derechos en relación con los serviciosprestados en la sociedad de la información está sometido a un régimenespecífico, regulado a nivel nacional en la Ley 34/2002 de 11 de julio deservicios de la sociedad de la información, que incorpora a nuestroordenamiento jurídico la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de lasociedad de la información y parcialmente la Directiva 98/27/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 19 de mayo, relativa a las acciones de cesación enmateria de protección de los intereses de los consumidores.

La Ley 34/2002, tal y como señala su exposición de motivos, acogeun concepto amplio de "servicios de la sociedad de la información",que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por víaelectrónica, el suministro de información por dicho medio, las actividades deintermediación relativas a la provisión de acceso a la red, la transmisión dedatos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de laspáginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propiosservidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o ala provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios deInternet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individualde los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), siempre querepresente una actividad económica para el prestador. Estos servicios sonofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso aInternet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto quedisponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de lasactividades indicadas, incluido el comercio electrónico.

Dicha norma se aplica a los prestadores de servicios de lasociedad de la información cuando sus actividades afecten, entre otrasmaterias, los derechos de propiedad intelectual e industrial. De modo que losórganos competentes están llamados a proteger, entre otras cuestiones, lasalvaguarda de los derechos de propiedad intelectual. A tal efecto, la SecciónSegunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, creada por el artículo 158 dela Ley de Propiedad Intelectual , tras la reforma mediante la Ley 2/2011, de 4de marzo, de Economía Sostenible, cuyo funcionamiento se encuentra desarrolladopor el Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, tiene encomendada lafinalidad de salvaguardar los derechos de propiedad intelectual, frente a lasvulneraciones que pueden producirse por la actividad desarrollada por losresponsables de los servicios de la sociedad de la información. En el ejerciciode estas competencias es posible adoptar medidas para el restablecimiento de lalegalidad, entre las que se encuentran la retirada de los contenidos quevulneren los citados derechos e, incluso, la interrupción de la prestación delservicio (art. 8 de la Ley).

Los servicios de la sociedad de la información cubren una ampliavariedad de actividades económicas que se desarrollan en línea. Pero laresponsabilidad de las empresas varía en atención al servicio que se presta yse modula en atención a su grado de conocimiento y control sobre los contenidosque se incorporan por terceros. Tanto en la norma comunitaria (Directiva2000/31/CE, de 8 de junio) como en la nacional que la transpone (la ley34/2002) establecen exenciones aplicables a aquellos casos en que la actividaddel prestador de servicios de la sociedad de la información es de meraintermediación.

Así, la Directiva 2000/31/CE, en sus artículos 12 a 14 , establecesupuestos en los que se limita la responsabilidad de determinadas actividadesen la sociedad de la información, y siempre bajo determinadas condiciones, comoson los casos de mera transmisión, o los de la memoria tampón("caching") o, por lo que ahora nos interesa, la actividad dealojamiento de datos (cuando se preste un servicio de la sociedad de lainformación consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario delservicio).

En similares términos, la ley nacional 34/2002, diferencia entrela responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de lainformación en general (art. 13) de aquellos otros que realicen una meraactividad de intermediación, en sus diferentes modalidades: la de losoperadores de redes y proveedores de acceso (art. 14) la de los prestadores deservicios que realizan una copia temporal de los datos solicitados por losusuarios (art. 15), la responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamientode datos (art. 16) y la responsabilidad por los prestadores de servicios quefaciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda ( art. 17). Mientrasque los prestadores de los servicios de la sociedad de la información de lainformación están sujetos "a la responsabilidad civil, penal yadministrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico,sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley ", cuando se realicenactividades de "intermediación" como las de transmisión, copia, alojamientoy localización de datos en la red, se imponen a dichos prestadores un deber decolaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos sesigan divulgando, pero no se les hace responsables de los contenidos. Enconcreto, y por lo que ahora nos ocupa, el artículo 16 de dicha norma disponeque:

"1. Los prestadores de un servicio de intermediaciónconsistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de esteservicio no serán responsables por la información almacenada a petición deldestinatario, siempre que:

a)          No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o lainformación almacenada es ilícita o de que lesionabienes o derechos de untercero susceptibles de indemnización, o

b)          Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacerimposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimientoefectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente hayadeclarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibiliteel acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y elprestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de losprocedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadoresapliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimientoefectivo que pudieran establecerse".

Tal y como establece la exposición de motivos de la citadaDirectiva, este régimen especial de responsabilidad surge cuando su actividad"es de naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo que implicaque el prestador de servicios de la sociedad de la información no tieneconocimiento ni control de la información transmitida o almacenada". Yañade "Un prestador de servicios puede beneficiarse de las exenciones pormera transmisión (mere conduit) y por la forma de almacenamiento automático,provisional y temporal, denominada "memoria tampón" (caching) cuandono tenga participación alguna en el contenido de los datos transmitidos; estorequiere, entre otras cosas, que no modifique los datos que transmite. Esterequisito no abarca las manipulaciones de carácter técnico que tienen lugar enel transcurso de la transmisión, puesto que no alteran la integridad de losdatos contenidos en la misma". Esta exención no opera, por el contrario,cuando el prestador de servicios colabora deliberadamente con uno de losdestinatarios de su servicio a fin de cometer actos ilegales, rebasa lasactividades de mero transporte o tiene una participación mucho más activa que elmero almacenamiento automático, provisional y temporal.

El problema se centra en establecer cuando nos encontramos ante unservicio de mera intermediación. Y ello tiene importantes consecuencias: enprimer lugar, porque condiciona su responsabilidad a los supuestos en los queel prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad ala información es ilícita o cuando, teniendo conocimiento, no actúe conprontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible;y, en segundo lugar, porque, como luego analizaremos, ello condiciona laposibilidad de supervisión general previa de los contenidos ilícitos ( artículo15 de la Directiva 2000/31/CE , de 8 de junio).

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,por lo que respecta a la consideración de un servicio como de mera"intermediación", ha dictado algunas pautas:

En la sentencia del TJUE de 23 de marzo de 2010 (asuntosacumulados C-236/08 a C-238/08 , Google France y Google) afirma que:

"[...] del cuadragésimo segundo considerando de la Directiva2000/31 que las exenciones de responsabilidad establecidas en dicha Directivasólo se aplican a aquellos casos en que la actividad del prestador de serviciosde la sociedad de la información tiene naturaleza "meramente técnica,automática y pasiva", lo que implica que el prestador "no tieneconocimiento ni control de la información transmitida o almacenada".

"114 Por lo tanto, para comprobar si la responsabilidad delprestador del servicio de referenciación podría verse limitada con arreglo alartículo 14 de la Directiva 2000/31 , es necesario examinar si el papeldesempeñado por el prestador es neutro, es decir, si su comportamiento esmeramente técnico, automático y pasivo, lo que implica que no tiene conocimientoni control de la información que almacena [...]" La sentencia afirma quela mera circunstancia de que el servicio sea remunerado, o, incluso, de que déinformación general a sus clientes no puede implicar que se excluya a Google delas exenciones de responsabilidad previstas por la Directiva 2000/31, nitampoco que la concordancia de la palabra clave seleccionada y del término debúsqueda introducido por un internauta no basta por sí mismo para que seconsidere que Google tiene conocimiento o control de los datos introducidos ensu sistema por los anunciantes y grabados en su servidor, pero añade "Sinembargo, sí es pertinente, en el marco del examen al que alude el apartado 114de la presente sentencia, el papel que desempeña Google en la redacción del mensajecomercial que acompaña al enlace promocional o en el establecimiento o laselección de palabras clave".

Para afirmar, finalmente que es:

"[...] El órgano jurisdiccional nacional, que es el mejorsituado para determinar el modo concreto en que se presta el serviciocontrovertido en los asuntos principales, debe partir de las anterioresconsideraciones al apreciar si el papel que desempeña Google en ese contexto secorresponde con el descrito en el apartado 114 de la presente sentencia.

120 Por consiguiente, procede responder a las cuestiones tercera,segunda y tercera en los asuntos C-236/08 , C-237/08 y C-238/08 ,respectivamente, que el artículo 14 de la Directiva 2000/31 debe interpretarseen el sentido de que la norma que establece se aplica al prestador de unservicio de referenciación en Internet cuando no desempeñe un papel activo quepueda darle conocimiento o control de los datos almacenados. Si no desempeña unpapel de este tipo, no puede considerarse responsable al prestador de los datosalmacenados a petición del anunciante, a menos que, tras llegar a suconocimiento la ilicitud de estos datos o de las actividades del anunciante, noactúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos seaimposible".

La sentencia del TJUE de 12 de julio de 2011 (asunto C-324/09 ,LOreal) añade las siguientes pautas:

-             rechazó que "la circunstancia de que el servicio prestado porel operador de un mercado electrónico comprenda el almacenamiento deinformación que le facilitan sus clientes vendedores no basta por sí misma paraconcluir que, en cualquier caso, a tal servicio le es aplicable lo dispuesto enel artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31 . En efecto, estadisposición debe interpretarse no sólo teniendo en cuenta su tenor sino tambiénsu contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forme parte(véase, por analogía, la sentencia de 16 de octubre de 2008, Bundesverband derVerbraucherzentralen und Verbraucherverbände, C-298/07 , Rec. p. I-7841,apartado 15 y jurisprudencia citada)" (apartado 111).

-             "el Tribunal de Justicia ha precisado que, para que elprestador de un servicio en Internet quede comprendidoen el ámbito deaplicación del artículo 14 de la Directiva 2000/31 , es esencial que sea un"prestador intermediario" en el sentido que el legislador ha queridodar a esta expresión en la sección 4 del capítulo II de esta Directiva (véasela sentencia Google France y Google, antes citada, apartado 112)"(apartado 112).

-             afirma que no puede ser considerado como un mero intermediario"al prestador del servicio, en lugar delimitarse a una prestación neutrade dicho servicio mediante un tratamiento meramente técnico y automático de losdatos facilitados por sus clientes, desempeña un papel activo que le permite adquirirconocimiento o control de tales datos (sentencia Google France y Google, antescitada, apartados 114 y 120)" (apartado 113).

-             "[...] el mero hecho de que el operador de un mercadoelectrónico almacene en su servidor ofertas de venta,determine las condicionesde su servicio, sea remunerado por el mismo y dé información general a susclientes no puede implicar que se le excluya de las exenciones deresponsabilidad previstas por la Directiva 2000/31"; "[...] Cuando,por el contrario, este operador presta una asistencia consistente, entre otrascosas, en optimizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o enpromover tales ofertas, cabe considerar que no ha ocupado una posición neutraentre el cliente vendedor correspondiente y los potenciales compradores, sinoque ha desempeñado un papel activo que le permite adquirir conocimiento ocontrol de los datos relativos a esas ofertas. De este modo y por lo que serefiere a esos datos, tal operador no puede acogerse a la excepción en materiade responsabilidad prevista por el artículo 14 de la Directiva 2000/31 ".

En definitiva, a tenor de dicha jurisprudencia, la determinaciónde si el servicio prestado puede o no ser considerado como mera actividad de"intermediación" y, por lo tanto, sujeta a un régimen especial deresponsabilidad, corresponde al órgano judicial nacional, atendiendo a si laactividad del prestador de servicios de la sociedad de la información tienenaturaleza "meramente técnica, automática y pasiva", lo que implicaque "no tiene conocimiento ni control de la información transmitida oalmacenada".

TERCERO . Naturaleza del servicio prestadoen la página web www.goear.com

Estas consideraciones nos permiten abordar lo que para ambaspartes consideran el núcleo de la presente controversia: la naturaleza jurídicadel servicio prestado por la entidad PC IRUDIA a través de la página webwww.goear.com.

El servicio consiste en la publicación gratuita de contenidos deaudio en internet que incluye más de 6800 archivos musicales, muchos de ellospertenecen a compañías discográficas asociadas a Asociación de Gestión deDerechos Intelectuales (en adelante AGEDI), sin que dichas compañías hayanconcedido autorización para la difusión de la obra en esta página web.

Esta página se define a sí misma como una web de música ("laprimera red social musical en internet" donde "podrás escuchar músicagratis en internet, subir tus canciones Mp3, crear listas de reproducción yradio on line, letras de canciones, lyrics y partituras"). Y a tenor de laprueba pericial practicada se acredita que de la lista del top 100 de lascanciones más escuchadas en la fecha en que se practicó la pericia, el 100% delas canciones originales de la lista están contenidas en la plataformagoear.com, y se corresponden con las canciones producidas por las compañíasdiscográficas asociadas a la Asociación de Gestión de derechos intelectuales(AGEDI).

El contexto en el que se analiza esta actividad y la normativa quese utiliza, trata de luchar contra la piratería en internet, evitando que existanactividades en la red en los que bien con el conocimiento bien por la merapasividad a los gestores de páginas web, se permita la difusión de archivosmusicales sin respetar los derechos de propiedad industrial.

Para determinar si la actividad del prestador de servicios de lasociedad de la información tiene naturaleza "meramente técnica, automáticay pasiva", es necesario establecer que la empresa que explota este dominioni tiene conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada.

El gestor de una página web musical como la descrita esconsciente, o ha de serlo por ser un hecho notorio, que los éxitos musicales deactualidad están sujetos al pago de los cánones por los derechos de autor odeben contar con la autorización de sus titulares, sin embargo, la páginaofrece los éxitos musicales de forma gratuita. Y la puesta a disposición detales archivos musicales le reporta ingresos por la publicidad asociada ycontratada por la empresa que gestiona dicha página.

Es cierto que tales archivos musicales son incorporados porterceros, usuarios del servicio, pero ello no basta por sí misma para concluirque, en cualquier caso, a tal servicio le es aplicable la exención deresponsabilidad en el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31 , (sentencia TJUE de 12 de julio de 2011 (asunto C-324/09 , LOreal) apartado 111)aplicable a los intermediarios.

Resulta relevante, a tal efecto, recordar lo afirmado en lasentencia del TJUE de 14 de junio de 2017 (asunto C-610/15 ) referida a unproveedor de acceso a Internet que funcionaba como una plataforma deintercambio en línea que utilizaba un protocolo en virtud del cual los usuarios(llamados "pares" o "peers") pueden intercambiar ficheros,y en la que los usuarios subían esos ficheros a una plataforma de intercambioen línea que, a continuación, los indexaba para que los usuarios de laplataforma de intercambio en línea puedan encontrarlos y para que las obras alas que reenvían esos ficheros puedan descargarse en los ordenadores de losusuarios en varios fragmentos. En dicha a plataforma de intercambio en línea seponían a disposición del público obras protegidas sin autorización de lostitulares de derechos y los abonados, gracias a esta plataforma, hacíanaccesibles obras protegidas sin autorización de los titulares de derechos,infringiendo así los derechos de autor y los derechos afines de esos titulares.

La citada sentencia comienza por afirmar que la intervención de laempresa para la difusión de las obras protegidas es esencial, "[...] 37.En consecuencia, debe considerarse que, mediante la puesta a disposición y lagestión de la plataforma de intercambio en línea TBP, los administradores deésta ofrecen a sus usuarios un acceso a las obras de que se trata. Por ello,puede entenderse que desempeñan un papel ineludible en la puesta a disposiciónde tales obras". Añadiendo más adelante que:

"[...] que los administradores de la plataforma deintercambio en línea TPB fueron informados de que esta plataforma que ponen adisposición de los usuarios y que gestionan proporciona acceso a obraspublicadas sin autorización de los titulares de derechos y, por otra parte, quelos mismos administradores manifiestan expresamente, en los blogs y los forosdisponibles en dicha plataforma, su objetivo de poner obras protegidas adisposición de los usuarios e incitan a éstos a realizar copias de dichasobras. En cualquier caso, en la resolución de remisión se indica que losadministradores de la plataforma en línea TPB no podían ignorar que estaplataforma permite acceder a obras publicadas sin autorización de los titularesde derechos, teniendo en cuenta la circunstancia, expresamente subrayada por eltribunal remitente, de que una gran parte de los ficheros torrents que figuranen la plataforma de intercambio en línea TPB reenvían a obras publicadas sinautorización de los titulares de derechos. En consecuencia, debe considerarseque existe una comunicación a un "público nuevo" (véase, en estesentido, la sentencia de 26 de abril de 2017, Stichting Brein, C-527/15 ,EU:C:2017:300 , apartado 50 ).

[...]

46.        Por otra parte, no cabe cuestionar que la puesta a disposición yla gestión de una plataforma de intercambiode línea como la controvertida en ellitigio principal se realiza con el fin de obtener un beneficio, toda vez queesta plataforma genera ingresos publicitarios considerables, como resulta delas observaciones presentadas al Tribunal de Justicia.

47.        Por consiguiente, procede considerar que la puesta a disposición yla gestión de una plataforma deintercambio en línea como la controvertida en ellitigio principal constituye una "comunicación al público" en elsentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 .

48.        Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, ha deresponderse a la primera cuestión prejudicialque el concepto de"comunicación al público" utilizado en el artículo 3, apartado 1, dela Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que, en circunstanciascomo las del litigio principal, comprende la puesta a disposición y la gestiónen Internet de una plataforma de intercambio que, al indexar metadatosrelativos a obras protegidas y proporcionar un motor de búsqueda, permite a losusuarios de esa plataforma localizar dichas obras e intercambiarlas en una redentre pares (peer-to-peer)".

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia consideraacreditado, y así se desprende también de la prueba practicada tanto en víaadministrativa como judicial, que la empresa filtra que tan solo se puedansubir archivos musicales. El usuario que sube un fichero rellena un formulario(que contiene el título de la canción, el artista, el álbum, el género y ladescripción), la página trata esta información y genera etiquetas para poderrelacionar unos artistas con otros, ofreciendo un resultado con conexiones conotros artistas o con otras obras musicales del mismo artista, e incorporavalores añadidos (fotografías del artista o del álbum, letras de cancionesetc...). La página sugiere resultados y realiza autocorrecciones para encontrarel nombre del artista, proporciona los resultados de artistas relacionados conalguna búsqueda realizada en el pasado, incorporando datos de una base propia,ajena a los datos subidos por el usuario. La página facilita la difusión de loscontenidos, poniendo a disposición de sus usuarios una serie de aplicacionespara conectarse en Facebook y dispositivos móviles (Android, IPhone, IPad).

Por ello, ha de concluirse, tal y como sostiene la sentencia deinstancia, que la entidad recurrente no se limita a desarrollar una labormeramente técnica, pasiva y automática de almacenamiento de los contenidos queterceros suben a la página web, sino que desempeña un papel activo en ladeterminación, presentación y mejora de los contenidos de fonogramas decanciones que ofrece, obteniendo un beneficio económico por la explotacióncomercial de una página web que ofrece un amplísimo catálogo de archivosmusicales sin contar con autorización ni respetar los derechos de propiedadintelectual. Su actividad no se puede subsumirse bajo el concepto deintermediario, en su modalidad de alojamiento de contenidos de terceros, que leexima de la responsabilidad por la ilicitud de tales contenidos.

En todo caso, la empresa recurrente no era ajena en el momento dedictarse la resolución impugnada que estaba poniendo a disposición del públicoy gestionando el acceso a obras publicadas sin autorización de los titulares dederechos, pues en una resolución administrativa anterior ya se la habíaconsiderado responsable de una infracción de los derechos de propiedadintelectual por realizar la misma actividad que continuó ejerciendo y ahora sele reprocha. En aquella resolución ya se puso de manifiesto que el servicio queprestaba no podía ser considerado como de mero almacenamiento de contenidos yque su actividad no podía conceptuarse como mero prestador intermediario.Aquella resolución administrativa fue confirmada por sentencia de la AudienciaNacional de 17 de noviembre de 2014 (rec. 54/2013 ) en la que se consideró, conabundante cita de la jurisprudencia del TJUE, que las actividad implicaba unpapel activo y decisivo que excedía de la labor meramente pasiva y automáticade almacenamiento de contenidos, por lo que no solo estaba obligada a retiraraquellos fonogramas que figuraban en su página web sin contar con laautorización del titular de los derechos de propiedad intelectual, sino tambiénla de abstenerse de volver a ofrecer tales obras, realizando una actividad decontrol. Esta sentencia quedó firme al haberse inadmitido el recurso de casacióninterpuesto contra la misma por Auto del Tribunal Supremo de 16 de julio de2015 .

En definitiva, la empresa era conocedora de la ilicitud de laactividad consistente en incorporar música sin contar con la autorización nilos derechos de propiedad intelectual y la necesidad de adoptar medidasdestinadas a impedir que esta infracción de los derechos de propiedadintelectual se siguiera produciendo en su página web. Pese a tener conocimientode la ilicitud de muchos de los contenidos que albergaba y de la necesidad deadoptar medidas de control siguió desarrollando esta actividad lo que hamotivado la nueva resolución de la Comisión de Propiedad intelectual que ahorase enjuicia.

CUARTO . Sobre la obligación de abstenerse de ofrecerlos contenidos ilegales en el futuro.

La segunda de las cuestiones planteadas está destinada adeterminar si, al margen de la obligación de reiterar determinados contenidosilícitos, es posible exigir al operador que adopte medidas que tengan porfinalidad evitar que se produzcan nuevas lesiones de los derechos de lapropiedad intelectual, que, en este caso, se concretaban en el "deber deabstenerse de volver a ofrecer sin autorización las obras en el futuro",obras que se correspondían con las identificadas en el Anexo de la resoluciónadministrativa y se correspondían con 6819 archivos referidos a obras detitularidad de los socios de Agedi.

Tanto la retirada de aquellos contenidos, que vulneran losderechos de propiedad intelectual, como la obligación de no volver a ofreceresos productos o contenidos sin autorización las citadas obras en el futuro, esuna consecuencia lógica del ejercicio de las competencias que el art. 158.1 dela Ley de Propiedad Intelectual encomienda a la Sección Segunda de la Comisión,la "salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a suvulneración por los responsables de servicios de la sociedad deinformación". El Tribunal Supremo, en su STS 31 de mayo de 2013 (rec.185/2012 ), ha recordado que la actividad de este órgano administrativo actuandopara la protección de los derechos de propiedad intelectual no ejercita unapotestad punitiva, sino que se trata de "[...] reponer las cosas a susituación legal, cuando dicha legalidad ha sido conculcada por los responsablesde los servicios de la sociedad de la información".

La Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9de abril, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, prevéla posibilidad de adoptar no solo medidas provisionales y cautelares sinotambién medidas correctivas y de fondo destinadas a garantizar que lasinfracciones acreditadas de los derechos de la propiedad intelectual no sereiteren en el futuro. Así, el artículo 11 de dicha Directiva dispone que:

"Los Estados miembros garantizarán que, cuando se hayaadoptado una decisión judicial al constatar una infracción de un derecho depropiedad intelectual, las autoridades judiciales puedan dictar contra elinfractor un mandamiento judicial destinado a impedir la continuación de dichainfracción. [...] Los Estados miembros garantizarán asimismo que los titularesde derechos tengan la posibilidad de solicitar que se dicte un mandamientojudicial contra los intermediarios cuyos servicios hayan sido utilizados porterceros para infringir un derecho de propiedad intelectual, sin perjuicio delo dispuesto en el apartado 3 del artículo 8 de la Directiva 2001/29/CE ".

Es cierto que tales medidas, deben respetar, tal y como dispone elartículo 2.3.a) de dicha Directiva, las especialidades que se establecen en losartículos 12 a 15 de la Directiva 2000/31/CE .

El recurrente sostiene que una orden de abstenerse de volver aofrecer estas obras sin autorización en el futuro, le impone una obligación desupervisión y control ex ante de los contenidos subidos por los usuarios delservicio, que resulta contrario a las previsiones del artículo 15 de laDirectiva 2000/31/CE y del artículo 16 de la LSII, así como de lajurisprudencia del TJUE sobre esta materia.

Pero esta alegación ha de ser desestimada por varios motivos:

En primer lugar, porque si bien es cierto que el artículo 15 de laDirectiva 2000/31/CE , de 8 de junio (Directiva sobre el comercio electrónico)establece para determinadas actividades la inexistencia de una obligacióngeneral de supervisión previa de los contenidos ilícitos ( "1. LosEstados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligacióngeneral de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligacióngeneral de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquenactividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos12, 13 y 14" ). Esta previsión tan solo resulta aplicable a losservicios contemplados en los tres artículos anteriores, esto es, a losservicios que pueden ser considerados como "intermediación" (de meratransmisión de datos, el almacenamiento automático, provisional y temporal deinformación con la única finalidad de la transmisión ulterior a otrosdestinatarios del servicio (memoria tampón o chaching) y a los servicios demero alojamientos de datos) y , tal y como hemos razonado anteriormente, elservicio prestado por la empresa recurrente en esta página web no puede serconsiderado como tal.

Así mismo, la jurisprudencia del TJUE, invocada por el recurrente,en aplicación del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31 , queprohíbe a las autoridades nacionales adoptar medidas que obliguen a proceder auna supervisión general de los datos que transmita en su red, aparece referidatambién a actividades del servicio de la información catalogadas como laprestación de un servicio de intermediación. Así ocurre en la sentencia de 24de noviembre de 2011 en la que se enjuiciaba la actividad de una Sociedad"Scarlet" que actuaba como un proveedor de acceso a Internet (en losucesivo, "PAI") que proporciona a sus clientes acceso a Internet; enla sentencia de 16 de febrero de 2012 (asunto C-360/10 , Netlog NV) en la quese analizaba la prestación de un servicio de alojamiento de datos por parte de"Netlog", calificada como servicio de intermediación.

Y, en segundo lugar, porque la medida adoptada no reviste loscaracteres de una supervisión general, sino que aparece referida a determinadasobras, especificadas en la resolución administrativa, que se demostró que seofrecían vulnerando los derechos de propiedad intelectual de los autores yproductores. Y, tal y como afirma la sentencia de instancia, remitiéndose a laanteriormente dictada, este requerimiento se puede cumplir bloqueando el accesoal sistema de dichos artistas u obras en cuestión, dado que el formulario deacceso y la base de datos permite tener constancia de los artistas de cadafichero sin necesidad de realizar un rastreo general.

QUINTO . Sobre la pretendida vulneración de lavaloración de la prueba.

El segundo motivo de impugnación cuestiona la valoraciónarbitraria de la prueba realizada por el tribunal de instancia, en concreto dela prueba pericial realizada, por entender que dicho perito, ingeniero desonido, no es experto en la materia, ha asumido la definición de lo que seentiende por intermediario, labor que debería haber quedado reservada al órganojudicial, y porque el Tribunal ha apreciado como relevantes características queson totalmente irrelevantes y que el único requisito en el que debería haberse fijadoes si la web almacenaba datos, y si tenía conocimiento efectivo de que talesdatos infringían la propiedad intelectual de tercero y los retiraba deinmediato tras tener conocimiento de la ilicitud.

Este Tribunal ha sentado una reiteradísima jurisprudencia en laque se afirma que la fijación de los hechos del litigio corresponde al tribunalde instancia, tras la valoración de las pruebas practicadas. En el caso de laspericiales ha de realizarse según las de la sana crítica ( artículo 348 de laLey de Enjuiciamiento Civil ). La apreciación del tribunal de instanciaúnicamente pude ser revisada en casación en supuestos excepcionales, comosucede cuando se justifique que ha incurrido en la vulneración de algúnprecepto regulador del valor tasado de determinados medios de prueba o cuandoel análisis llevado a cabo resulta contrario a aquellas reglas, arbitrario oilógico. Por tanto, no basta con aducir que el resultado probatorio obtenidopor la Sala de instancia pudo ser otro que se considera más ajustado, o inclusoque es erróneo, sino que resulta obligado demostrar que la valoración realizadaes, insistimos, arbitraria, irrazonable o que conduce a resultadosinverosímiles.

Más concretamente, en relación con la prueba pericial, es doctrinajurisprudencial consolidada que no cabe invocar en casación los preceptos queen la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con elfin de sustituir la del juzgador por la propia, salvo que la misma resulteilógica o arbitraria, o como señala la sentencia de 18 de abril de 2005 , nobasta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala deinstancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado alcontenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dichaapreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles.

El recurrente ni siquiera invoca una valoración arbitraria oilógica de la prueba, sino que cuestiona la idoneidad y preparación técnica delperito, ingeniero de sonido, para emitirla. Pero el informe pericial tenía porobjeto describir el servicio prestado y el funcionamiento de la página webdedicada a la publicación de contenidos musicales, extremo para los que estásobradamente capacitado un ingeniero de sonido.

Por otra parte, no se aprecia que el perito se excediera de sucometido ni que el tribunal hiciera dejación de funciones en la determinaciónde cuando se ostenta la condición de intermediario a los efectos de losservicios de la sociedad de la información, pues el perito cumple con sufunción al describir las características del servicio prestado y el tribunal, ala vista de estas características le corresponde determinar si el servicioprestado puede ser considerado como de "intermediación" a tenor de laLSSI.

Y, finalmente, tampoco puede acogerse el reproche referido a quelas circunstancias valoradas por el tribunal no son las adecuadas para definirel régimen de responsabilidad de dicha sociedad, pues el tribunal, tal y comoha sido analizado en el primer motivo de impugnación, aplicó correctamente lanormativa y jurisprudencia en la materia, y los datos tomados en consideraciónpara apreciar si la sociedad desarrollo una conducta activa han sido losadecuados tal y como hemos razonado anteriormente.

SEXTO . Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso decasación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido,conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor delapartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser"a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". LaSala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima detres mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pagode las costas ha de satisfacer a cada una de las partes recurridas que hanformalizado oposición.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que leconfiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º Desestimar el recurso de casación interpuestopor la mercantil PC Irudia, S.L contra la sentencia de 14 de junio de 2016,dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dela Audiencia Nacional (n.º 178/2014 ), que se confirma.

2º Imponiendo las costas a la parte recurrente,en los términos concretados en el último fundamento jurídico de estaresolución.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en lacolección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espín Templado D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor D. Diego Córdoba Castroverde

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido laanterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Diego CórdobaCastroverde , estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo quecertifico. Doy Fe.

AVISO LEGAL

Para la realización de cualesquiera actos dereutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales con finalidadcomercial, debe ponerse en contacto con el Centro de Documentación Judicial-CENDOJ-