Mexique

TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA

SALA REGIONAL EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL

ACTORA: ***** ******** ******* ****** ****

AUTORIDAD DEMANDADA:

COORDINADORA DEPARTAMENTAL DE DIRECTORA DIVISIONAL DE PROTECCIÓN A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL DEL INSTITUTO MEXICANO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

EXPEDIENTE: 542/08-EPI-01-1

México, Distrito Federal, a seis de abril del año dos mil nueve .- Estando debidamente integrada la Sala Regional en Materia de Propiedad Intelectual del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, por las Magistradas CC. LUZ MARÍA ANAYA DOMÍNGUEZ, como Presidenta de la Sala e Instructora en el presente juicio,MARÍA DE LOS ÁNGELES GARRIDO BELLO y MARÍA TERESA OLMOS JASSO, en sesión de esta misma fecha, ante la presencia de la Secretaria de Acuerdos, Licenciada GUADALUPE DEL CONSUELO ZURITA MÉZQUTIA quien autoriza y da fe; encontrándose integrado el expediente, se procede a dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto por los artículos 49, 50 y 52, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, 31 y 35 de la Ley Orgánica de este Tribunal vigente a partir del 07 de diciembre de 2007, en los siguientes términos:

R E S U L T A N D O

1º.- PRESENTACIÓN DE DEMANDA.- Por escrito presentado en la Oficialía de Partes Común de las Salas Regionales Metropolitanas, el día 13 de febrero de 2007, compareció el C. ******* ********* *****, en representación legal de ***** ******** ******* **** ** ****, a demandar la nulidad de la resolución administrativa contenida en el oficio con número de folio *****, de fecha 13 de noviembre de 2006, emitida dentro del expediente ****** ****** (***) ***, por la Directora Divisional de protección a la Propiedad Industrial del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, mediante la cual resuelve el Recurso de Revisión ** ******* y confirma la resolución contenida en el oficio con número de folio ***, de fecha 20 de enero de 2005, dictada por la Subdirectora Divisional de Infracciones Administrativas en Materia de Comercio del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, a través de la cual declaró la infracción en materia de comercio exterior prevista en la fracción II del artículo 231 de la Ley Federal del Derecho de Autor, por parte de ***** ******** ******* **** ** ****, imponiéndole una multa consistente en ***** (***) días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, que es el mínimo a que se refiere el artículo 232 fracción II de la Ley mencionada, al día 23 de octubre de 2002, fecha en que se comprobó la comisión de la infracción.

2º.- ADMISIÓN DE LA DEMANDA.- Por auto del 08 de marzo de 2007, se admitió a trámite la demanda de nulidad interpuesta, ordenándose correr traslado con copia de la misma y sus anexos, a la autoridad demandada y al tercero interesado para que formularan su contestación a la demanda; se requirió a la autoridad demandada para que a más tardar al momento de formular su contestación de demanda exhibiera las pruebas indicadas con los números III, IV, V y VII del capítulo respectivo del escrito de demanda. Asimismo se requirió al Titular de la Fiscalía Desconcentrada en Miguel Hidalgo Agencia Investigadora de Ministerio Público MH-3, tercer turno, a efecto de que en un término de DIEZ DÍAS hábiles, exhibiera copia certificada del escrito de fecha 17 de octubre de 2002, mediante el cual la C. ******* ***** ********** ***, formuló denuncia en contra del señor ***** ** **** ******* o de quien resultara responsable dentro de la averiguación previa número ****************.

3º.- CONTESTACIÓN DE DEMANDA.- Por acuerdo de 01 de octubre de 2007, se tuvo por admitida la contestación de demanda formulada por la autoridad demandada, por medio de la cual controvirtió los agravios propuestos por la demandante ofreció las pruebas que estimó pertinentes y solicitó el ejercicio de la facultad de atracción por parte del Pleno de la Sala Superior de este Tribunal.

4º.- CUMPLIMIENTO DE REQUERIMIENTO POR LA AGENCIA INVESTIGADORA DE MINISTERIO PÚBLICO MH-3.- En proveído dictado el 02 de octubre de 2007, se tuvo por cumplimentado el requerimiento efectuado a la Agencia Investigadora del Ministerio Público MH-3 de la Fiscalía Desconcentrada en Miguel Hidalgo de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, en virtud de haber exhibido copia certificada de la Averiguación Previa ****************.

5º.- PRECLUSIÓN DEL DERECHO DEL TERCERO INTERESADO PARA APERSONARSE A JUICIO.- Por acuerdo de 03 de octubre de 2007, se tuvo por precluído el derecho para apersonarse a juicio al tercero interesado.

6º.- REQUERIMIENTO A LA PARTE ACTORA.- En autos de fechas 15 de abril y 15 de agosto de 2008, se requirió a la parte actora para que en el término de cinco días hábiles exhibiera el pago realizado a la autoridad demandada respecto de las pruebas indicadas con los números III, IV, V y VII del capítulo respectivo del escrito de demanda, para estar en aptitud de requerir nuevamente a la demandada las mismas.

7º.- CUMPLIMIENTO DE REQUERIMIENTO DE LA PARTE ACTORA Y REQUERIMIENTO A LA AUTORIDAD DEMANDADA.- Por acuerdo de 11 de noviembre de 2008, se tuvo por cumplimentado el requerimiento efectuado a la parte actora en el resultando que antecede, y se requirió a la autoridad demandada para que en el término de tres días hábiles exhibiera las pruebas indicadas con los números III, IV, V y VII del capítulo respectivo del escrito de demanda.

8º.- RADICACIÓN DEL JUICIO A LA SALA REGIONAL EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL.- Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2009, el presente asunto quedó radicado con el número de expediente 542/08-EPI-01-1, del índice de la Sala Regional en Materia de Propiedad Intelectual del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

9º.- CUMPLIMIENTO DE REQUERIMIENTO DE LA AUTORIDAD DEMANDADA Y TÉRMINO DE ALEGATOS.- Por auto de 16 de enero de 2009, se tuvo por cumplimentado el requerimiento efectuado a la autoridad demandada en proveído de 11 de noviembre de 2008; asimismo, se otorgó a las partes el término a que se refiere el artículo 47 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, para formular alegatos, haciendo valer su derecho la tercero interesado y la autoridad demandada.

10º.- CIERRE DE INSTRUCCIÓN.- Mediante acuerdo del tres de abril de 2009, se tuvo por cerrada la instrucción en el presente juicio.

C O N S I D E R A N D O

PRIMERO.- COMPETENCIA POR MATERIA Y POR TERRITORIO PARA CONOCER DEL ASUNTO.- Esta Sala es competente para resolver el presente juicio en términos de lo dispuesto en los artículos 14, fracción XII, 34 y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa vigente a partir del 07 de diciembre de 2007, al tratarse de una resolución que resuelve un recurso administrativo, y 24 Bis del Reglamento Interior de este Tribunal, adicionado a dicho Reglamento mediante acuerdo G/17/2008, emitido por el Pleno de la Sala Superior de este Tribunal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de marzo de 2008, siendo competente esta Sala por tratarse de la materia en Propiedad Intelectual y por tener competencia en todo el territorio nacional.

SEGUNDO.- EXISTENCIA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.- La existencia de la resolución impugnada en el juicio en que se actúa, quedó acreditada en autos, de conformidad con los artículos 129 y 202 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria, con la exhibición que de la misma realiza la parte actora, así como por el reconocimiento expreso que hace la autoridad en su contestación a la demanda, en términos del artículo 46, fracción I, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

TERCERO.- ILEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, AL CONSIDERAR ACTUALIZADA LA CONDUCTA INFRACTORA CONSISTENTE EN LA UTILIZACIÓN DE LA IMAGEN DE UNA PERSONA SIN SU AUTORIZACIÓN.- De conformidad con lo previsto por el artículo 50 segundo párrafo de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo esta Sala procede al estudio de los conceptos Primero y Segundo hechos valer por la parte actora en su escrito inicial de demanda, en los que aduce lo siguiente:

A) Que la resolución impugnada viola en su perjuicio lo establecido en el artículo 231, fracción II, de la Ley Federal del Derecho de Autor, por su aplicación inexacta toda vez que contrario a lo que la autoridad aduce, su representada utilizó la imagen de ******* ***** ********** ***, en su portal de Internet con la autorización de dicha persona física.

Aduce que la resolución impugnada es ilegal dado que la autoridad demandada confirma la validez de la resolución recurrida esencialmente porque su representada no acreditó que la utilización de la imagen de ******* ***** ********** ***, lo haya realizado con autorización de dicha persona, siendo que no se configura el supuesto normativo de infracción administrativa ahí establecido.

Añade que contrariamente a lo que la demandada señala en la resolución impugnada, su representada utilizó la imagen de ******* ***** ********** *** en su portal de Internet con la autorización expresa de dicha persona física, tal y como consta en la denuncia de hechos que formula en su escrito de fecha 17 de octubre de 2002, en contra del señor Darío de León o de quien resultara responsable, que fue presentada ante la Fiscalía Desconcentrada en Miguel Hidalgo, Agencia Investigadora del Ministerio Público: MH-3, Tercer Turno, que dio origen a la averiguación previa número ****************, que ofrece como prueba en el presente juicio contencioso administrativo.

Que en la denuncia de hechos se advierte que******* ***** ********** *** reconoce expresamente que realizó diversas actividades relacionadas con la asociación de su imagen en publicidad en el portal de Internet de ************, de su representada, e incluso describe de manera pormenorizada en qué consisten dichas actividades; asimismo ******* *****

********** *** manifiesta que los eventos promocionales fueron documentados fotográficamente y video grabados por lo que pudo recabar fotografías en las cuales se aprecia que realizó las actividades de promoción y asociación de imagen con el portal de Internet ************ como se lo requirió su representante legal Darío de León Pereyra.

Que en virtud de lo anterior la actora acredita que ******* ***** ********** *** la autorizó para que utilizara su imagen el portal de Internet, por lo que en consecuencia, no se actualiza el supuesto normativo de infracción administrativa en materia de comercio establecida en el artículo 231, fracción II de la Ley Federal del Derecho de Autor.

Aduce que en tales consideraciones se deberá declarar la nulidad de la resolución impugnada de conformidad con lo establecido por el artículo 52 fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

B) Asimismo, señala la actora que de manera simultánea hace valer conceptos de impugnación en contra del oficio 520 de fecha 20 de enero de 2005, no planteados en el recurso de revisión, resuelto por la demandada. Y partiendo de ello, es irrefutable que resulta ilegal el hecho de que la autoridad demandada haya confirmado la resolución recurrida, señalando esencialmente que su representada no acreditó que la utilización de la imagen de ******* ***** ********** ***, lo haya realizado con la autorización de dicha persona.

Aduce la accionante que el oficio número 520 de fecha 20 de enero de 2005, viola lo establecido por los artículos 19 y 50 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, al declarar que su representada realizó la conducta infractora en materia de comercio establecida en la fracción II del artículo 231 de la Ley Federal del Derecho de Autor, con apoyo en la fe de

hechos verificada a solicitud de ***** ****** ******* de la Cadena, quien jamás acreditó ser representante o apoderada de ******* ***** ********** ****

Que en la parte relativa de la resolución recurrida se aprecia que la fe de hechos de fecha 23 de octubre de 2002, fue practicada a petición de la C* ***** ****** ******* ** ********, en la misma no se señala ni se acredita el carácter con el que dicha persona física solicita la práctica de la diligencia respectiva, esto es, si lo hizo con el carácter de representante legal o apoderada para pleitos y cobranzas de ******* *************** ***.

Que de tal manera en tales circunstancias, si *********** ******* ** ** ******, solicitó la práctica de la diligencia sin acreditar ser representante legal de ******* *************** ***, resulta ilegal que la autoridad administrativa le haya otorgado pleno valor probatorio a dicha fe de hechos, lo anterior es así ya que conforme a lo establecido por los artículos 19 y 50 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, los promoventes con capacidad de ejercicio podrán actuar por sí o por medio de representante o apoderado.

Por lo tanto, argumenta la enjuiciante queda acreditada la ilegalidad del oficio 520 de fecha 20 de enero de 2005, el cual constituye la resolución recurrida en el presente juicio, y por lo tanto se deberá declarar la nulidad de la resolución impugnada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 fracción III de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

La autoridad demandada al formular sus defensas aduce que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial al momento de realizar el estudio del expediente que constató que la averiguación previa número ****************, no obraba en el expediente aunque medió requerimiento a petición de la propia recurrente. Sin embargo al querer demostrar mediante dicha probanza el consentimiento de ******* ***** ********** *** resultó improcedente, por la razón mencionada anteriormente, y por lo tanto el presenta concepto no encuentra lugar en el juicio que nos atañe, en consecuencia deberá reconocerse la validez de la resolución impugnada.

Aduce la demandada que la fe de hechos pasada ante el notario público número 39 y que fue realizada a petición del C. ****** ******* ********, siendo así intrascendente quien la hubiera presenciado, por lo cual se debe declarar infundado el concepto de impugnación hecho valer por la actora.

En sus alegatos, la autoridad demandada solicitó que toda vez que no varió la litis en el presente juicio, se tengan por reproducidas las manifestaciones y argumentos hechos valer en la contestación a la demanda, debiéndose proceder a reconocer la validez de la resolución impugnada.

La tercero interesado al formular alegatos aduce que la prueba consistente en la denuncia de hechos de 17 de octubre de 2002, debe ser desechada, ya que no fue exhibida en el procedimiento de origen, dado que existe desventaja procesal y desfavorable para la autoridad demandada tomar en consideración un nuevo medio probatorio que no desvirtúa la conducta infractora de ***** ******* ******* **** ** ****

Que en la Cláusula Séptima del Contrato de Prestación de Servicios de 1º de febrero de 2001, se establece que la vigencia del contrato comenzó a partir de su fecha de firma y concluyó el 1º de febrero de 2002, en el entendido de que las partes lo prorrogarían más por cuestiones de negociaciones, terminando el forma automática el 30 de abril de 2002, por lo que la parte actora a partir del 1º de mayo de 2002, no contaba con la autorización de la tercera interesada para utilizar su imagen.

A juicio de las Magistradas que integran esta Sala, los conceptos de impugnación que se analizan resultan parcialmente fundados pero insuficientes para declarar la nulidad de la resolución impugnada y otros infundados, con apoyo en las siguientes consideraciones:

Para mayor comprensión de la controversia se estima pertinente precisar los antecedentes de la resolución impugnada:

ANTECEDENTES

1.- En fecha 20 de octubre de 2000, la empresa ************* **** ** **** por conducto de su representante legal el C. ***** ** **** *******, y la C. ******* ***** **************, por su propio derecho, celebraron un Contrato de Prestación de Servicios de Venta de Espectáculo Artístico documental privada que obra agregada a la Averiguación Previa **************** y en lo conducente dice:

“(…)

(….)

CLÁUSULAS

TERCERA.- FACULTADES DE ************.- De manera meramente enunciativa, LA ARTISTA confiere en exclusiva a favor de ************ el derecho de:

a) Negociar y contratar en exclusiva el monto de los honorarios a facturarse por la presentación del espectáculo artístico a cargo de ** *******. Coordinar y supervisar las condiciones generales en que el espectáculo artístico a cargo de ********* será presentado, actividad que incluye desde la transportación aerea y terrestre, alojamiento y alimentación de ** *******, promoción y publicidad de cada presentación, hasta aspectos relacionados con su seguridad (…)

b) Realizar cobranza de cualquier cantidad que se encuentre amparada por el objeto de este contrato.

c) Notificar oportunamente a ** ******* las condiciones generales de contratación del espectáculo artístico a su cargo, tales como fecha, lugar, horarios, numero de funciones e importe de los honorarios respectivos.

d) Entregar copia de los contratos cuando a consideración de ********* considere necesario para conocer los acuerdos realizados en su nombre por parte de ************.

(…)** ******* (****) ******* ***** ************** ************ (*****) ***** ** **** ****************

(…)”

2.- El 1º de febrero de 2001, el C. ****** ** *********** *********, en representación de********************* **** ** **** y el C. ***** ** **** *******, en representación de ************* **** ** ****, con la comparecencia de la C. ******* ***** **************, por su propio derecho, celebraron un Contrato de Prestación de Servicios, que en lo relativo indica que:

“(…)

(…)

CLÁUSULAS

SEGUNDA.- Sujeto a los términos y condiciones del presenta contrato, ************ otorga a ***** lo siguiente:

a) IMAGEN

 Asociación de la imagen de ** ******* en publicidad de *****a través de anuncios para promoción en Televisión

 Asociación de la imagen de ** ******* en promociones de***** como son:

1. Prendas o artículos personales para subastarse 1 (uno) por presentación, debiendo cubrir ***** el costo de la compra de las prendas diseñadas por el o la modista de ** *******.

2. 5 (CINCO) Backstage con fotos y videos durante la vigencia del presente contrato, mismas que serán en diferentes plazas escogidas a elección de ***** y de conformidad con el calendario de presentaciones de ** *******

3. (…)

b) ACTIVIDADES PROMOCIONALES

c) WEBCAST

d) GIRA

(…)

CUARTA.- Las partes reconocen que le corresponde a ** ******* y/o a los titulares derivados (titulares de derechos de grabación, filmación y transmisión de las imágenes de dichos artistas) la capacidad para autorizar la explotación on-line y vía internet de los derechos de propiedad intelectual y de los derechos de imagen directamente relacionados con ** *******, por lo que en este acto ** ******* otorga a ************ la posibilidad de que en su nombre y representación lleve a cabo con ***** lo especificado en la presente cláusula.

(…)

SÉPTIMA.- Las partes acuerdan que la vigencia del presente contrato comenzará a partir de su fecha de firma y concluirá el 1º de febrero de 2002, en el entendido de que las partes la prorrogarán por 2 meses más por cuestiones de negociaciones, por lo que el presente instrumento terminara en forma automática el día 30 de abril del 2002.

(…)

************* **** ** **** (*****)

**** ***** ** **** *******

************* *****

** ******* (*****)

******* ***** *********** ***

*********** ********** **** ** **** (*** *****)

*** ****** ** ***** ****** *********

*********

(…)”

3.- En fecha 17 de octubre de 2002, el C. ************ **************, en representación legal de la C.******* ***** **************, presentó denuncia de hechos que podían ser constitutivos de delitos, documental privada que obra agregada a la Averiguación Previa **************** y en la parte relativa indica:

“(…) En fecha 20 veinte de octubre del 2000, mi representada contrató los servicios de promoción y venta de espectáculo artístico con el señor ***** ** **** *******, como representante de la empresa ************ **** ** ***** con el objeto de que esta persona con la experiencia, infraestructura y conocimientos en el campo del espectáculo artístico realizara las gestiones necesarias para llevar a cabo las presentaciones artísticas de mi representada dentro del territorio nacional, es decir en la República Mexicana (…)

IV. En los primeros días del mes de febrero del año dos mil uno, el Señor ***** ** **** ******* le propuso a mi representada un proyecto de promoción de su imagen y actividades artísticas en el portal de Internet denominado ************, propiedad de la empresa ***** ******** ****** **** ** ***** en lo sucesivo *****. Como parte medular de este proyecto se llevaría a cabo la asociación de la imagen de la artista que represento en publicidad del portal de Internet ************ a través de anuncios para promoción de medios electrónicos, así como la asociación de su imagen en promociones del portal de Internet ************, para la realización de este proyecto el señor ***** ** **** *******, le manifestó al suscrito y a mi representada que ya había elaborado un contrato conjuntamente con la empresa *********** ********* **** ** **** (…)

V. En este sentido mi representada ******* ***** *************** se vio obligada a realizar diversas actividades relacionadas con la asociación de su imagen en publicidad del portal de Internet de ************* mismas que consistieron en obsequiar prendas de vestir o artículos personales para subastas, la realización del Backstage (entrevista y convivencia con usuarios del portal de Internet ************, con mi representada) en sus presentaciones del mes de febrero de 2001 y del mes de junio del mismo año, en los cuales se realizaron fotografías y videos de la artista que represento; así mismo, se entregaron cincuenta discos compactos autografiados por mi representada, actividades promocionales que fueron presenciadas por el asistente personal de mi representada de nombre ******* ****** ******* (…)

VI. (…) En este sentido, una vez que se había cumplido con las actividades de promoción y asociación de imagen de mi representada con el portal de Internet ************, que le fueron señaladas por el señor ***** ** **** *******, en diversas ocasiones mi representada y el suscrito le solicitamos a este último, el documentos original correspondiente al contrato que había celebrado con la empresa *********** ********** **** ******, negándose en todos momento a entregarnos documento alguno respecto a dicha negociación, argumentando que la empresa propietaria del portan el Internet ************ no había firmado contrario alguno y por tanto no había el pago como contraprestación del multicitado contrato, argumento que sorprendió de sobre manera a mi representada, en virtud de que desde el mes de febrero de 2001, ya se habían realizado diversas actividades promocionales y de asociación de imagen en el portal de Internet ************ (…) Posteriormente, se logró establecer que la empresa que es propietaria de los derechos del portal en Internet denominado ************ no era la empresa *********** ********** **** ** **** (…) sino la empresa propietaria del portal era la persona moral ***** *************** **** ** **** ya que la compañía ******************** **** ** **** había desaparecido desde el día 21 veintiuno de diciembre del 2000 dos mil (…)

VII. (…) la C. ***** ********* *******, persona que labora en la Dirección de Mercadotecnia de la empresa ***** *************** **** ** ***** propietaria de los derechos del portal en Internet de Terra.com.mx, quien nos manifestó que esta empresa había celebrado un contrato con *********** **************** **************** **** ** ***** para la asociación y promoción de la imagen de mi representada en dicho portal de Internet, empresa que inclusive había conformado la participación del portal de ************, como copatrocinador de las presentaciones de mi representada en el Auditorio Nacional (…) Con lo anterior el suscrito confirmó que no obstante que su representada ******* ***** **************, había cumplido con las diversas actividades para lograr la asociación de su propia imagen en publicidad del portal en Internet ************ así como la asociación de su imagen en promoción de dicho medio electrónico la cual inclusive hasta la fecha se sigue utilizando en la dirección de Internet ****:**********************************, el ahora probable responsable ***** ** **** *******, mediante maquinaciones engañosas y usando facultades de negociación y representación que le fueron otorgadas por mi representada mediante el contrato de fecha 20 veinte de octubre de 2000 dos mil, dispuso de la contraprestación económica que debió haber obtenido mi representada, a quien no se le enteró cantidad alguna respecto de dichas actividades promocionales descritas en el cuerpo del presente escrito.

4.- En fecha 23 de octubre de 2002, compareció la C. ***** ****** ******* ** ** ****** y solicitó la fe que desde la oficina del Notario Público número 139 del Distrito Federal, en una computadora con conexión a Internet, se abrieran los portales llamados **********************************” *” *************** *** _******” y que en su presencia se visitaran y se imprimieran determinadas páginas en sus respectivos “links” (*******), de los mismos portales, la cual obra de las fojas 194 a 196 de autos y en la parte relativa aduce lo siguiente:

“(…)

PRIMERO .- Siendo las diez horas con veintinueve minutos del día anotado al principio de esta acta, la señorita ***** ******

******* ** ** ******, procedió a accesar en una computadora en la Notaría a mi cargo, en Internet, el siguiente portal: ***************** y dentro de éste, la página **********************************; una vez que accesó a dicho portal y página, buscó en el índice, y accesó sucesivamente los “links” (uniones) correspondientes a “*******”, “Galería de Imágenes”, “Biografía”, “Discografía”, “Noticias”, “En concierto”, “Fotos en el concierto” y “Promociones”, procediendo en mi presencia, en cada uno de los “links” (uniones), a imprimir diversa información ahí contenida, la cual está debidamente identificada y numerada;

SEGUNDO .- Una vez terminada la impresión, la señorita *********** ******* ** ** ******, procedió a accesar en el siguiente portal: “*************”, y dentro de éste, la página “******************_******” y una vez que entró en dicho portal y página, procedió en mi presencia a imprimir, diversa información ahí contenida, la cual está debidamente identificada y numerada.

(…)”

5.- Mediante escrito presentado ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial con fecha 10 de enero de 2003, el C. ****** ******** ********, en nombre y representación de ******* ***** ************** (************), solicitó la declaración administrativa de la infracción en materia de comercio prevista en la fracción II del artículo 231 de la Ley Federal de Derecho de Autor, en contra de ************* ******* **** ** ****, al considerar que el presunto infractor uso la imagen de su representada en diversas fotografías con su retrato, datos e información en el portal o sitio de Internet ****:****************** y en sus enlaces, sin su autorización y con fines de lucro, iniciándose así el procedimiento administrativo ******(***)*******

6.- Por oficio con número de folio *** de 20 de enero de 2005, dictado dentro del expediente ****** ****** (***)*** por la Subdirectora Divisional de Infracciones Administrativas en Materia de Comercio del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, declaró la infracción en materia de comercio prevista en la fracción II del artículo 231 de la Ley Federal del Derecho de Autor, por parte de ***** *************** **** ** ****, imponiéndole una multa consistente en 1,000 (MIL) días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, que es el mínimo a que se refiere el artículo 232 fracción II de la Ley mencionada, al día 23 de octubre de 2002, fecha en que se comprobó la comisión de la infracción. (Fojas 220 a 260 de autos).

7.- El C. ******** ***** *****, apoderado legal de ***** ******** ******* **** ** ****, interpuso recurso de revisión en contra de la resolución contenida en el oficio 520 de 20 de enero de 2005.

8.- Mediante oficio con número de folio *********************, de fecha 13 de noviembre de 2006, emitida dentro del expediente ****** ****** (***) ***, por la Directora Divisional de protección a la Propiedad Industrial del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, se resuelve el recurso de revisión interpuesto y se confirma la resolución contenida en el oficio ***, de fecha 20 de enero de 2005, por medio de la cual se declaró la infracción administrativa prevista en la fracción II del artículo 231 de la Ley federal del Derecho de Autor. (Fojas 33 a 35 de autos).

Precisado lo anterior, la litis se circunscribe a dilucidar la actualización de la infracción prevista en la fracción II del artículo 231 de la Ley Federal de Derechos de Autor, por considerar que la parte actora, ***** ******** ******* ****** ****, utilizó la imagen de la C. ******* ******************* sin su autorización y con fines de lucro, publicando fotografías en el portal o sitio de Internet****:************** * **************** y sus enlaces, sin remuneración alguna.

El artículo 231, fracción II de la Ley Federal de Derechos de Autor, establece que:

“Artículo 231.- Constituyen infracciones en materia de comercio las siguientes conductas cuando sean realizadas con fines de lucro directo o indirecto:

(…)

II. Utilizar la imagen de una persona sin su autorización o la de sus causahabientes;

(…)”

Para verificar la procedencia de la infracción, es necesario que el solicitante de la infracción demuestre la actualización de los siguientes supuestos:

a) Que el solicitante de la declaración administrativa de infracción en materia de comercio exterior acredite cuál es su imagen.

b) Que dicha imagen sea utilizada sin su autorización o la de sus causahabientes

c) Que la conducta sea realizada con fines de lucro directo o indirecto.

Del análisis realizado a la resolución recurrida, misma que es valorada de conformidad con el artículo 46, fracción I de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, se advierte que la C. ******* ***** ********** ***, solicitante de la declaración administrativa de infracción acredita su imagen, “******* *****”, quien en su condición física posee la cualidad de ser titular del derecho a su imagen y al ser éste un derecho de carácter personalísimo, inherente e inseparable de la persona, dada su propia naturaleza, es de carácter instransferible e irrenunciable.

Esta Juzgadora considera que dada la naturaleza de la actividad profesional que realiza la C. ******* *************** ***, la misma goza de reconocimiento público, por lo que no es necesario otro medio de prueba para acreditar tal extremo, por tanto la titularidad queda acreditada por su propia naturaleza, actualizándose con ello el primer supuesto normativo en estudio.

Este Órgano Colegiado precisa que la controversia se constriñe a dilucidar la actualización del segundo supuesto normativo, consistente en determinar si la imagen de la C.

******* ***** ********** ***, fue utilizada por ************* ******* **** ** ****, sin su autorización o la de sus causahabientes.

De la resolución recurrida se desprende que la autoridad demandada resolvió que de la escritura número ***** de fecha 23 de octubre de 2002 y sus impresiones anexas, se desprendió que en el portal de Internet: **************** y en sus enlaces, la parte actora utilizó la imagen digitalizada de la tercero interesada, a través de la incorporación al entorno digital de la biografía discografía, noticias, conciertos, promociones, entre otros aspectos.

La autoridad demandada resolvió de la valoración de las probanzas que si bien es cierto se aprecian indicios que indican que la C. ******* ***** ********** ***, tuvo alguna participación en el proyecto para la asociación de su imagen con ***** ******** ******* **** ** **** y el patrocinio de sugira en México a partir de febrero del 2001, también lo es que la citada empresa no acreditó a través de documento alguno que se hubiere perfeccionado la propuesta de convenio para la utilización respectiva de su imagen en el entorno digital, concluyendo que la parte actora utilizó la imagen de ************ ********** ***, a través del portal de Internet ****:****************** y sus enlaces, sin la autorización respectiva, actualizándose en consecuencia el segundo supuesto normativo.

Al respecto la parte actora aduce esencialmente que utilizó la imagen de ******* ***** ********** *** en su portal de Internet con la autorización expresa de dicha persona física, como consta en la denuncia de hechos que formula en su escrito de fecha 17 de octubre de 2002 y al efecto exhibe como prueba el expediente de Averiguación Previa ************* tramitada en la Fiscalía Desconcentrada Miguel Hidalgo, Agencia de Investigación MH-3, mismo aunque no haya sido exhibido en el procedimiento administrativo de declaración administrativa, es el momento procesal oportuno el juicio contencioso administrativo, para su ofrecimiento y exhibición, por lo que se procede a su valoración.

Como se advierte del expediente que obra anexo como prueba identificado con el número de Averiguación Previa ************* tramitada en la Fiscalía Desconcentrada Miguel Hidalgo, Agencia de Investigación MH-3, en la parte relativa obra la Denuncia de Hechos, de 17 de octubre de 2002, descrita en el punto 3.- del rubro de Antecedentes, de cuya valoración que realiza esta Juzgadora, de conformidad con el artículo 203 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria se advierte por una parte que el representante legal de la C. ******* ***** ********** ***, aduce que su representada se vio obligada a realizar diversas actividades relacionadas con la asociación de su imagen en publicidad en el portal de Internet de ************, mismas que consistieron en obsequiar prendas de vestir o artículos personales para subastas, la realización del Backstage (entrevista y convivencia con usuarios del portal de Internet ************, con su representada) en sus presentaciones del mes de febrero de 2001 y del mes de junio del mismo año, en los cuales se realizaron fotografías y videos de la artista que representó; así mismo, se entregaron cincuenta discos compactos autografiados por su representada.

Por otra parte, de tal denuncia también se desprende que el representante legal de la tercero interesada argumentó que una vez cumplidos los compromisos que fueron señalados por el C. ***** ** **** *******, en diversas ocasiones su representada y el propio representante legal le solicitaron el documento original correspondiente al contrato que había celebrado con la empresa *********** ********** **** ******, negándose en todo momento, argumentando que la empresa propietaria del portal en Internet no había firmado contrato alguno y por tanto no había el pago como contraprestación del multicitado contrato, advirtiendo que la empresa propietaria de los derechos del portal en Internet denominado ************ era la persona moral ************* ******* **** ** ****, ya que la compañía *********** ********* **** ** ****, había desaparecido desde el día 21 de diciembre de 2000.

De acuerdo al Diccionario Jurídico moderno el consentimiento¹ es un acuerdo de voluntades que implica la existencia de un interés jurídico; en el caso del contrato ese interés consiste en la creación o transmisión de derechos. Las formas de manifestar el consentimiento, de conformidad con el código civil, son expreso o tácito; es expreso cuando se manifiesta por escrito, verbalmente o por signos inequívocos; el tácito resulta de hechos o actos que lo presuponen o autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que, por ley o por convenio, la volunta de las partes deba manifestarse expresamente.

Del expediente que obra anexo como prueba identificado con el número de Averiguación Previa ************* tramitada en la Fiscalía Desconcentrada Miguel Hidalgo, Agencia de Investigación MH-3, en la parte relativa obra el Contrato de Prestación de Servicios, de fecha 1º de febrero de 2001, celebrado por el C. ****** ** ***** ****** *********, en representación de *********** ********** **** ** **** y el ***** ** **** *******, en representación de ************* **** ** ****, con la comparecencia de la C. ******* ***** **************, por su propio derecho, mismo que es valorado de conformidad con el artículo 203 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria, del cual se advierte de de la cláusula segunda incisos a), b), c) y d) los términos y condiciones, respecto de la imagen, actividades promocionales, webcast y gira; de la cláusula cuarta que las partes reconocen que le corresponde a ******* ******************* y/o a los titulares derivados (titulares de derechos de grabación, filmación y transmisión de las imágenes de dichos artistas) la capacidad para autorizar la explotación on- line y vía internet de los derechos de propiedad intelectual y de los derechos de imagen directamente relacionados con ella y de la cláusula séptima se desprende que las partes acordaron que la vigencia del contrato comenzó a partir de su fecha de firma y concluyó el 1º de febrero de 2002, en el entendido de que las partes la prorrogaron por 2 meses más por cuestiones de negociaciones, por lo que dicho instrumento terminó en forma automática el día 30 de abril del 2002.

En tal virtud esta Juzgadora considera que del escrito de denuncia de hechos descrito en el punto 3 de Antecedentes, sí se desprende que la C. ******* ***** ********** ***, reconoció en forma tácita el consentimiento de asociar su imagen en promociones de ***** descritas en la Cláusula Segunda incisos a), b), c) y d) del Contrato de Prestación de Servicios, celebrado el 1º de febrero de 2001, entre el C. ****** ** *********** *********, en representación de ********************* **** ** **** y el C. ***** ** **** *******, en representación de ************* **** ** ***** con la comparecencia de la C. ******* ***** **************, por su propio derecho, dado que de la denuncia se advierte que la tercera interesada efectivamente reconoce que realizó diversas actividades relacionadas con la asociación de su imagen en publicidad del portal de Internet de ************, mismas que consistieron en obsequiar prendas de vestir o artículos personales para subastas, la realización del Backstage (entrevista y convivencia con usuarios del portal de Internet ************, con mi representada) en sus presentaciones del mes de febrero de 2001 y del mes de junio del mismo año, en los cuales se realizaron fotografías y videos de la artista; así mismo, se entregaron cincuenta discos compactos autografiados por la tercera interesada, esto es, actividades promocionales, de ahí que en esa parte sea fundado el agravio de la actora.

Ahora bien, no le asiste la razón a la parte actora dado que como lo aduce la tercera interesada al formular sus alegatos en la Cláusula Séptima del Contrato de Prestación de Servicios de 1º de febrero de 2001, se advierte que la vigencia del contrato comenzó a partir de su fecha de firma y concluyó el 1º de febrero de 2002, en el entendido de que las partes lo prorrogarían más por cuestiones de negociaciones, terminando el forma automática el 30 de abril de 2002; por lo que si en fecha 23 de octubre de 2002, en la página de Internet ****:******************, (documentos que obran en el expediente de Averiguación Previa que obra anexo como prueba), se seguía proporcionando información correspondiente a “*******”, “Galería de imágenes”, “Biografía”, “Discografía”, “Noticias”, “En concierto”, “Fotos en concierto”, fueron utilizadas en fecha posterior a la terminación del contrato mencionado, por lo que la parte actora a partir del 1º de mayo de 2002, no contaba con la autorización de la tercera interesada para utilizar su imagen.

Por lo tanto, la parte actora no acredita que ************ ********** *** la autorizó para que utilizara su imagen el portal de Internet el día 23 de octubre de 2002, por lo que en consecuencia, se actualiza el supuesto normativo de infracción administrativa en materia de comercio establecida en el artículo 231, fracción II de la Ley Federal del Derecho de Autor. [ inciso A)]

Por cuanto hace a lo argumentado por la parte actora previamente resumido bajo el inciso B), esta Juzgadora considera que no le asiste la razón toda vez que se encuentra apegado a derecho que la autoridad emisora de la resolución recurrida haya otorgado valor probatorio pleno a la fe de hechos de 23 de octubre de 2002, descrita en el punto 4 de Antecedentes, puesto que fue emitida por un Notario Público quien se encuentra plenamente facultado para conferir autenticidad y certeza jurídica a los hechos pasados ante su fe.

Asimismo, conforme a lo establecido en los artículos 42, 45, fracción II y 128 fracciones IV y VII de la Ley del Notariado para el Distrito Federal un Notario es el profesional del Derecho investido de fe pública por el Estado, y que tiene a su cargo, entre otras facultades, conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe, como la existencia de hechos, en general, toda clase de hechos positivos o negativos, estados y situaciones, sean lícitos o no, que guarden las personas y cosas que puedan ser apreciados objetivamente y relacionados por el Notario, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría, levantando un acta; asimismo, pueden cotejar cualquier tipo de documentos, registros y archivos públicos y privados o respecto a ellos u otros acontecimientos certificar hechos, situaciones o abstenciones que guarden personas o cosas relacionadas o concomitantes con averiguaciones, procesos o trámites, lo cual tendrá valor como indicio calificado respecto de los mismos, sujeto a juicio de certeza judicial, y sólo será prueba plena con relación a aspectos que no sean parte esencial de dichas facultades públicas, aspectos que deberá precisar en el instrumento indicado

Por su parte, de conformidad con los artículos 156 y 157 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal en tanto no se declare judicialmente la falsedad o nulidad de un instrumento, registro, testimonio o certificación notariales, estos serán prueba plena de que los otorgantes manifestaron su voluntad de celebrar el acto consignado en el instrumento de que se trate, que hicieron las declaraciones que se narran como suyas, así como de la verdad y realidad de los hechos de los que el Notario dio fe tal como los refirió y de que observó las formalidades correspondientes y la nulidad de un instrumento o registro notariales sólo podrá hacerse valer por vía de acción y no por vía de excepción, siempre que existan elementos claramente definitorios en contra que ameriten romper, como excepción debidamente comprobada, el principio de prueba plena.

En ese sentido, es infundado lo argumentado por la parte actora toda vez que el acta levantada el 23 de octubre de 2002 no ha sido declarada judicialmente falsa o nula por lo que se le puede otorgar valor probatorio como lo realizó la autoridad demandada al emitir la resolución recurrida y la impugnada, aunado que los artículos 19 y 50 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, no son aplicables en tratándose de actas levantadas por los Notarios Públicos de fe de hechos, dado que tales disposiciones son aplicables a los actos, procedimientos y resoluciones de la Administración Pública Federal Centralizada, a los organismos descentralizados de la Administración Pública Federal paraestatal respecto a sus actos de autoridad, a los servicios que el Estado preste de manera exclusiva y a los contratos que los particulares sólo puedan celebrar con el mismo, de conformidad con el artículo 1º de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

Igualmente, no le asiste la razón a la parte actora dado que para la validez del acta levantada por el Notario Público 139 del Distrito Federal, de fecha 23 de octubre de 2002, en la que compareció la C. ***** ****** ******* ** ** ****** y le solicitó la fe que desde su oficina en una computadora con conexión a Internet, se abrieran los portales llamados **********************************” *” *************** *** ******” y que en su presencia se visitaran y se imprimieran determinadas páginas en sus respectivos “links” (uniones), de los mismos portales, no se requiere que dicha persona tenga que acreditar ante el Notario Público ni en el juicio contencioso administrativo tener vínculo alguno con la tercera interesada, esto es, acreditar ser su representante legal o apoderada, puesto que el notario público sólo da fe de hechos levantados ante su presencia, mismo que sí gozan de pleno valor probatorio hasta en tanto no sean declarados judicialmente falsos o nulos, de ahí lo infundado de la actora. [inciso B)]

Por otra parte, no le asiste la razón a la tercera interesada cuando aduce al formular alegatos que la denuncia de hechos de 17 de octubre de 2002, debe ser desechada, ya que no fue exhibida en el procedimiento de origen, dado que existe desventaja procesal y desfavorable para la autoridad demandada tomar en consideración un nuevo medio probatorio que no desvirtúa la conducta infractora de ***** ******* ******* **** ** ****

Ello es así, en virtud que cuando en un procedimiento de declaración administrativa de infracciones el presunto infractor no acompaña pruebas documentales para desvirtuar la conducta infractora que se le imputa, tal situación, no implica la preclusión del derecho de ofrecerlas como prueba y que sean valoradas en el juicio contencioso administrativo. En efecto, al controvertir la resolución administrativa de declaración de infracciones por el particular a través del juicio contencioso administrativo, es en esta instancia el momento procesal oportuno para el ofrecimiento, exhibición y admisión de las pruebas para desvirtuar la comisión de las infracciones que se le imputen.

Esta Juzgadora precisa que se omite el estudio de la actualización del supuesto normativo consistente en que la conducta sea realizada con fines de lucro directo o indirecto, puesto que la parte actora fue omisa en formular conceptos de impugnación en cuanto a los fundamentos y motivos de la resolución recurrida e impugnada, por lo que subsiste su presunción de legalidad, de conformidad con el artículo 42 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

Finalmente, al no existir cuestiones pendientes de estudio, esta Juzgadora debe señalar que la resolución impugnada e impugnada descritas en el Resultando Primero del presente fallo, son legales al no haberse desvirtuado la presunción con la que, en términos del artículo 8º de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo aplicable supletoriamente a la materia, cuentan las resoluciones emitidas por las autoridades administrativas, siendo procedente reconocer su validez de conformidad con el artículo 52, fracción I de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, al resultar evidente que los conceptos de impugnación planteados por la parte actora son infundados.

Por lo expuesto y con fundamento en lo dispuesto por los artículos 49, 50 y 52, fracción I, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, es de resolverse y se resuelve:

I.- La parte actora no probó su pretensión, en consecuencia;

II.- Se reconoce la validez de la resolución impugnada descrita en el Resultando Primero del presente fallo.

III.- NOTIFÍQUESE.

Así lo proveyeron y firman las CC. Magistradas que integran la Sala Regional en Materia de Propiedad Intelectual del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Licenciadas LUZ MARÍA ANAYA DOMÍNGUEZ, como Presidenta de la Sala e Instructora en el presente juicio, MARIA DE LOS ÁNGELES GARRIDO BELLO y MARÍA TERESA OLMOS JASSO, ante la C. Secretaria de Acuerdos que autoriza y da fe, Licenciada GUADALUPE DEL CONSUELO ZURITA MÉZQUITA.

LMAD/GCZM*

“ La Sala que al rubro se indica, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 116, primer párrafo de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública; 3º, fracción IX, de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados, 113, fracciones I y III de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública; y Trigésimo Octavo, fracciones I y II, y Cuadragésimo de los Lineamientos Generales en Materia de Clasificación y Desclasificación de la Información, así como para la Elaboración de Versiones Públicas; se indica que fueron suprimidos de la versión pública de la presente: datos personales de los representantes de las partes, de terceros y de números de procedimientos, por considerarse información confidencial, por actualizar lo señalado en dichos supuestos normativos. Firma el secretario de acuerdos que emite la presente.”