Brésil

Registro: 2019.0000392084

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1045332-85.2015.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante GIUSEPPE SILVA BORGES STUCKERT (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado EDITORA QUAL LTDA.

 

ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, Deram provimento ao recurso, vencido o 2º Juiz; Tendo em vista o Julgamento não unânime e considerando o disposto no art. 942, "Caput" e § 1º do CPC/2015, prossegue-se o julgamento, nesta sessão, ficando convocados a integrarem a Turma Julgadora, o Desembargador Piva Rodrigues , como 4º Juiz, e o Desembargador Galdino Toledo Júnior, como 5º Juiz, os quais acompanharam o relator. Portanto, por maioria de votos, Deram provimento ao recurso, vencido o 2º Juiz, que declara. Acórdão com o Relator Sorteado. Sustentou oralmente o Doutor Rodrigo Britto.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

 

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON LUIZ DE QUEIROZ (Presidente), ANGELA LOPES, PIVA RODRIGUES E GALDINO TOLEDO JÚNIOR.

 

São Paulo, 14 de maio de 2019.

 

COSTA NETTO RELATOR
Assinatura Eletrônica

 

Apelação Cível nº 1045332-85.2015.8.26.0506

 

Apelante: Giuseppe Silva Borges Stuckert Apelado: Editora Qual Ltda
Comarca: Ribeirão Preto
Juiz: Cássio Ortega de Andrade
Voto nº 6737

 

Direito Autoral. Fotografia. Reprodução e utilização de obra fotográfica sem atribuição de créditos ao autor. Sentença de improcedência. Irresignação do autor. Utilização sem autorização em revista disponibilizada em site da internet. Violação aos direitos autorais configurada. Fotografia é obra protegida por expressa determinação legal, nos termos do inciso VII do art. 7º da Lei 9.610/98, não competindo ao magistrado analisar o mérito da obra. Registro posterior. Irrelevância. O registro da obra intelectual, no campo do direito de autor, não constitui autoria, servindo apenas como meio de prova. Danos moral e material devidos. Divulgação da autoria, nos termos do art. 108, da Lei nº 9.610/98. Sentença reformada. Recurso provido.

 

Trata-se de recurso de apelação interposto, nos autos da ação de obrigação de fazer c.c reparação por danos morais e materiais e pedido de antecipação de tutela, contra a sentença que julgou improcedente a ação, condenado o autor ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

 

Inconformado, recorre o autor afirmando, em síntese, que a sentença interpretou equivocadamente a Lei 9.610/98, violando o disposto nos seguintes artigos: 7º, VIII ,12 e 13; 18; art. 22; 24; 29; 49, caput e inc. VI; 50; 52; 77; 79; 101; 102;103; 104 e 108. Conta que é fotógrafo profissional tendo vasto acervo de fotografias registradas na Biblioteca Nacional e que a apelada utilizou, sem autorização, no site de sua revista -Qual Viagem- (http://www.qualviagem.com.br/9-belas-piscinas- naturais-do-litoral-brasileiro/) uma fotografia da Praia de Pajuçara, em Alagoas, de sua autoria, também registrada na Biblioteca Nacional, com o objetivo de comercializar pacotes turísticos. Informa que a publicação foi realizada sem o seu consentimento, em violação dos direitos autorais, morais e materiais. Argumenta que, além de não ter autorização para a utilização da fotografia, também não há licença ou cessão para sua reprodução e, tampouco lhe foi conferido o devido crédito. Discorre sobre os danos materiais sofridos afirmando que sobrevive da comercialização de suas fotografias cobrando o valor de R$2.000,00 para comercializá-las. Pleiteia, assim, o devido ressarcimento. No tocante aos danos morais, argumenta sobre a violação dos direitos morais do autor, bem como os constrangimentos e amarguras que sofreu pela utilização indevida de seu trabalho e pela ausência do crédito que lhe é devido. Pleiteia a condenação da apelada: (a) a divulgar a autoria da fotografia, nos termos do art. 108, inciso III, da Lei 9.610/98, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00, pelo descumprimento da obrigação; (b) a abster-se de utilizar a obra pertencente ao autor, sob pena de incidir em multa diária, que se espera seja de R$ 1.000,00 (um mil reais); (c) a indenizar os danos morais e materiais sofridos pela violação dos direitos autorais, de forma a inibir novas práticas ilegais e a inversão da sucumbência.

 

Às fls. 195/202, vieram as contrarrazões recursais.

 

Contrarrazões (fls. 195/202).

 

Petição de fls. 206 manifestando oposição ao julgamento virtual.

 

Petição de fls.296/297, pleiteando habilitação do advogado da ré.

 

É o relatório.

 

Pretende o autor, ora apelante, a condenação da ré, ora apelada, pela violação de direitos autorais.

 

Afirma ser fotógrafo profissional e que suas fotografias foram utilizadas em site da revista ré sem que houvesse autorização ou remuneração pelo uso. Que a conduta caracteriza contrafação. Que experimentou danos materiais e morais, bem como a condenação da apelada na obrigação de publicar, por três vezes consecutivas, em jornal de grande circulação, as obras contrafeitas com a devida autoria, bem como a indenização pelos danos materiais e morais, a quantia a ser arbitrada pelo juízo.

 

A ré, ora apelada, por sua vez, afirma que não utilizou a foto como produto comercial e que não obteve lucro com a publicação. Argumenta que o autor não comprovou ser o autor da fotografia, ressaltando que o registro desta na Biblioteca Nacional (realizado em abril de 2015) é posterior a sua utilização pela ré (em fevereiro de 2015).

 

O MM. Juiz a quo julgou improcedente a ação, motivo da insurgência.

 

Em que pese o entendimento do MM. Juiz a quo, o recurso comporta provimento.

 

A matéria é suficientemente tratada pela Lei 9.610/98 ao impor proteção às fotografias, conforme se infere do inciso VII do art. 7º: "São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; (...)"¹

 

Nesse sentido é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

 

"A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido que a fotografia, por si só, constitui obra intelectual protegida pela Lei Autoral e que, ainda que produzida no âmbito de uma relação contratual, mesmo nas relações de trabalho, torna-se propriedade exclusiva do autor, impedindo a cessão não expressa dos respectivos direitos."
(AgInt no AgInt no AREsp 775401/DF
Agravo Interno no Agravo Interno no Agravo em Rec. Especial nº 2015/0222121-3, Quarta Turma, Min. Raul Araújo, j.28.03.2019)

 

Ao contrário do alegado pela apelada, a proteção conferida pela Lei nº 9.610/98, não necessita de registro.

 

Em outras palavras, o registro da obra intelectual, no campo do direito de autor, não constitui mas, apenas, presume a autoria (ou titularidade originária do direito) ao contrário da "propriedade industrial", em que a formalidade do registro válido importa na constituição ou atribuição do direito ao titular (do invento, modelo industrial ou marca) em relação ao privilégio de seu uso.

 

No presente caso, a fotografia em questão "Praia de Pajuçara, em Alagoas", fls.2/4, representa obra protegível por suas próprias características, revelando-se obra original, estética e individual, cujo mérito da criação não comporta avaliação ou discussão pelo Judiciário.

 

Nesse sentido, ao discorrer sobre a "criatividade" Newton P. Teixeira dos Santos lembra:

 

"Naturalmente, a única solução possível é a de que ao Juiz não é dado avaliar o mérito do autor. Isso significa que toda obra original é protegida, mesmo que ela seja banal, horrível, chocante ou sem significação. Mesmo se for incompreensível"².

 

Em se tratando de fotografia, a criatividade revela-se também pela escolha do melhor ângulo, da iluminação correta, do objeto a ser retratado, atributos associados à personalidade do fotógrafo, como autor da obra.

 

Difere dessa noção as fotografias que não revelam atividade de criação humana como aquelas produzidas sem caráter estético e original, sendo meramente automáticas, pré-ordenadas, com objetivo certo, realizadas por meio de máquinas com o mínimo de intervenção humana, como, por exemplo, fotos para documentos e passaportes.

 

Nem se alegue que a obra seria de autor desconhecido, anônima³, pois, segundo o art.52 da Lei. 9.610/98: "A omissão do nome do autor, ou de co-autor, na divulgação da obra não presume o anonimato ou a cessão de seus direitos."

 

No presente caso, caberia à apelada contratar um fotógrafo para fazer as fotografias que utiliza em sua revista, uma vez que toda fotografia, tem um autor cuja autorização é necessária para qualquer utilização.

 

Ainda que a fotografia esteja na internet, só o autor tem o direito exclusivo de utilizar fruir e dispor de sua obra. No que tange ao direito de reprodução, esclarece Hildebrando Pontes⁴:

 

"O direito de reprodução se traduz em uma faculdade, qual seja, a de que dispõe o autor de decidir livremente pela exploração, ou não de sua obra, por quaisquer dos meios existentes, tanto na sua forma original ou até mesmo depois de vê-la transformada."

 

Prossegue o autor:

 

" (...) o autor goza de um direito exclusivo de utilização, fruição e de disposição de sua obra, que leva à convicção de que a utilização da obra por computador permanece abrangida pela condição de exclusividade. Equivale-se dizer que, pela Lei nº 9.610/98, só o autor pode autorizar o armazenamento de sua obra em computador."

 

Acrescente-se que a rede mundial de computadores encerra um leque de modalidades de utilização de obras intelectuais de amplitude indiscutível e assim, torna-se palco para utilizações ilícitas. Ao contrário do alegado pela apelada, a disponibilização de uma obra na internet necessita de autorização de seu autor ou do titular dos direitos autorais.

 

Assim, o controle dos direitos correspondentes a essa multiplicidade de usos de obra intelectual na internet (conforme expressa disposição do art. 29 da Lei n. 9.610/1998, a utilização da obra, por qualquer modalidade, depende de autorização prévia) deverá, necessariamente, envolver três possibilidades, a depender da obra:

 

i. a do controle direto: o exercício do direito autoral devido é feito diretamente pelo seu titular: o autor, nas hipóteses de direitos de autor, e os artistas intérpretes ou executantes, produtores fonográficos e organismos de radiodifusão, nas hipóteses de direitos conexos aos de autor;

 

ii. a do controle indireto: o exercício do direito autoral não é feito diretamente pelo seu titular originário mas, sim, por titulares derivados (cessionários desses direitos) ou por representantes ou administradores. Trata-se, nestes casos, do controle de direitos autorais realizados por editores (cessionários ou administradores de obras) ou gravadoras (produtores fonográficos e cessionários ou licenciados de direitos conexos de autor), e

 

iii. o controle coletivo: o exercício do direito autoral é exercido por entidade de gestão coletiva que representa todo o universo de titulares em relação a determinado uso de um gênero específico de obras e bens intelectuais.

 

No presente caso, o controle direto é o realizado pelo autor, ora apelante, que, ao descobrir a utilização indevida de sua obra, se socorre dos meios legais para obstar a prática ilícita e obter a justa reparação em decorrência desta.

 

Conforme alegado pelo apelante, inexiste qualquer tipo de transferência de direitos patrimoniais inerentes à fotografia⁵ utilizada pela apelada, ressaltando-se que, de acordo com o art. 49 da Lei 9.610/98:

 

"Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações:

 

I - a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei;

 

II - somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita; (...)"

 

Portanto, inegável a autoria do apelante sobre a fotografia utilizada ilegalmente pela apelada, comprovada pelo Registro na Biblioteca Nacional (fls.45/48) para efeitos probatórios.

 

Pela análise dos autos, ficou constatada a violação não apenas dos direitos patrimoniais de autor, mas também dos direitos morais decorrentes da utilização indevida e da ausência dos créditos (paternidade) da fotografia.

 

E nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

 

RECURSO ESPECIAL - DIREITOS AUTORAIS - FOTOGRAFIAS - PROTEÇÃO LEGAL - PUBLICAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO - DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DO PERIÓDICO - INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 103, DA LEI 9.610/98 - DANOS MATERIAIS - CABIMENTO - CRITÉRIO OBJETIVO - ARTIGO 944, DO CÓDIGO CIVIL - EXTENSÃO DO DANO MATERIAL VALOR USUALMENTE RECEBIDO PELO AUTOR DA OBRA ARTÍSTICA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL -ESPECIAL IMPROVIDO.

 

I - O Superior Tribunal de Justiça não se presta à análise de matéria constitucional, cabendo-lhe, somente, o exame de questões infraconstitucionais, conforme determina o art. 105, III, da Constituição Federal.

 

II - A proteção dos direitos autorais sobre fotografias está expressamente assegurada, nos termos do inciso VII do art. 7 da Lei 9.610/98.

 

(...)

 

VI - Recurso especial improvido. (REsp 1.158.390 RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. em 15.11.2011)

 

ESPECIAL. PUBLICAÇÃO DE FOTOGRAFIAS SEM INDICAÇÃO DA AUTORIA. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. MODIFICAÇÃO DO QUANTUM. NECESSIDADE DE REANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. 1. A simples publicação de fotografias, sem indicação da autoria, como se fossem obra artística de outrem, é suficiente à caracterização do dano moral e a proteção dos direitos autorais sobre fotografias está expressamente assegurada, nos termos do inciso VII, do art. 7º, da Lei 9.610/98. 2. É pacífico nesta Corte que, em sede de recurso especial, a revisão da indenização por dano moral apenas é possível quando o quantum arbitrado nas instâncias originárias se revelar irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, não cabe examinar a justiça do valor fixado na indenização, uma vez que tal análise demanda incursão à seara fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (negritei - AgRg no AREsp 624.698/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 13/08/2015 - destacado).

 

Com relação aos direitos morais, o art. 24, da Lei nº 9.610/98, é claro aos dispor:

 

Art. 24. São direitos morais do autor:

 

I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;

 

II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

 

Os direitos morais de autor, a exemplo dos demais direitos de personalidade, são considerados indisponíveis, intransmissíveis e irrenunciáveis, devido ao seu caráter de "essencialidade", cuja importância já foi proclamada por Adriano De Cupis : "De fato, qualquer valor concreto seria subtraído à personalidade jurídica, se fosse consentido à pessoa pôr fim a tais direitos por acto de vontade. Na verdade, a personalidade jurídica não pode ser esvaziada, por acto de renúncia, da parte mais importante do próprio conteúdo, pois que a norma jurídica, ao atribuir os direitos da personalidade, tem caráter de norma de ordem pública, irrevogável"⁶.

 

Quanto aos direitos patrimoniais de autor, estes baseiam-se nos atributos exclusivos inerentes ao criador intelectual, em utilizar, fruir e dispor de sua obra, bem como o de autorizar sua utilização ou fruição por terceiros, conforme prevê o texto legal:

 

Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.

 

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

 

I - a reprodução parcial ou integral;

 

Quanto à reparação pela violação dos Direitos Morais de autor. Critérios e Quantificação:

 

Na hipótese vertente, cumulam-se os danos patrimoniais e morais, como pacificado na jurisprudência.⁷

 

Diversamente do dano patrimonial, de origem econômica, o dano autoral de natureza moral é extrapatrimonial. Assim, a consequência indenizatória poderia conter, à primeira vista, tratamento jurídico que levasse a critérios diferenciados, sob o aspecto econômico da reparação devida ao autor lesado.

 

Essa linha de raciocínio acaba resultando, muitas vezes, na adoção - que entendo ser criticável no terreno dos direitos de autor de prefixação tarifária do "quantum" indenizatório que costuma ser aplicado em relação aos danos morais de natureza diversa do autoral.

 

Consequentemente, é fundamental destacar-se quais são os elementos, com repercussão jurídica, que são similares ou diferentes na concepção dos critérios indenizatórios em relação a essas duas vertentes de danos autorais. Nesse passo:

 

(a) a diferenciação:

 

(a).1.- os direitos morais de autor, em virtude de sua natureza jurídica de direitos da personalidade, prevalecem em relação aos direitos patrimoniais e, portanto, no plano indenizatório, não devem ser mitigados em relação a estes,

 

(a).2.- a gravidade da violação de direito moral de autor, pela sua natureza (mutilação da obra, apropriação indevida de sua paternidade, etc.), é, normalmente, mais acentuada do que a violação de direitos patrimoniais (que poderá ser uma utilização da obra intelectual íntegra, mas sem a autorização do autor);

 

(b) a similitude:

 

(b).1.- ambos consistem em atos ilícitos que resultam em sanções indenizatórias de natureza pecuniária ou econômica,

 

(b).2.- em ambos, aplicam-se o "duplo caráter indenizatório das violações", ou seja, a reparação correspondente tanto aos danos autorais morais quanto aos patrimoniais, contém, não somente a finalidade ressarcitória/reparatória como também punitiva;

 

(b).3. - em ambos, o critério indenizatório deverá levar em conta a abrangência do dano e o benefício que o ato ilícito gerou ao infrator, especialmente de ordem econômica.

 

Nessa vertente, a reparação de danos autorais, confrontando-a com a teoria tradicional da responsabilidade civil, apesar da convivência de fundamentos comuns, especialmente no plano da equidade, para fazer frente aos malefícios da violação aos direitos de autor, além do ressarcimento do ofendido medido pela extensão do dano impõe o efeito pedagógico trazido com a punição do ofensor.

 

Exatamente, a respeito desse tema, este Magistrado teve a oportunidade de atuar como relator em acórdão proferido por votação unânime, em 16.08.2016, pela 9ª Câmara de Direito Privado, do Tribunal e Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Cível nº 0187707-59.2010.8.26.0100):

 

"No concernente aos danos morais, a doutrina anota que a reparação dos danos deve pautar-se pela observância das funções da responsabilidade civil, classicamente: reparatórias ou compensatórias (esta quando se tratar em dano moral), sancionatória ou punitiva e dissuasória ou preventiva.

 

Corrobora esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.317.861 PR (2012/0068814-2), em recente acórdão proferido pelo Ministro João Otávio de Noronha, publicado em 11.05.2016. (Terceira Turma, j.11/5/2016)

 

Na hipótese vertente, a quantificação reparatória frente à violação dos direitos morais praticados, especialmente quando envolve, como neste caso, atividades empresariais e comerciais ilícitas, deve se relacionar estreitamente com a abrangência da operação ilícita que consiste, basicamente, na repercussão econômica da violação para o ofendido, ou seja, o seu prejuízo, tanto na esfera dos danos emergentes quanto na dos lucros cessantes sofridos. Nesse caminho, mais adequado do que se buscar um valor fixo, aleatório, a título de indenização por dano moral, será vincular essa quantificação reparatória ao âmbito de tais prejuízos, estabelecendo-se dentro de critérios compensatórios à vítima e penalizadores ao ofensor, com razoabilidade, um agravante percentual (como o fez escorreitamente a r. sentença recorrida) ou multiplicador, conforme as nuances do caso concreto."

 

Nessa linha de entendimento, de apuração do "quantum" indenizatório, o ato ilícito que gera dano autoral de natureza moral, no plano reparatório, deverá, como exposto, em relação aos critérios aplicáveis ao dano patrimonial, conter similitudes e diferenciações.

 

Quanto às similitudes, o dano autoral exclusivamente moral não deixa de conter: (a) sanção indenizatória de natureza pecuniária ou econômica, (b) duplo caráter indenizatório (finalidade reparatória e punitiva), e (c) o critério indenizatório deverá levar em conta a abrangência do dano e o benefício que o ato ilícito gerou ao infrator.

 

E, por outro lado, no tocante às diferenciações: (a) os direitos morais de autor prevalecem em relação aos direitos patrimoniais e, portanto, no plano indenizatório, não devem ser mitigados em relação a estes, e (b) a gravidade da violação de dano moral de autor, pela sua natureza (mutilação da obra, apropriação da paternidade, etc.), é, normalmente, mais acentuada do que a violação de direitos patrimoniais (que poderá ser uma utilização de obra intelectual íntegra, mas sem a autorização do autor).

 

A criteriosa utilização desses elementos resultará na justa aferição do "quantum" indenizatório correspondente à violação de direitos morais de autor para cada caso concreto.

 

Nesse caminho, destaque-se a judiciosidade de recente acórdão do STJ Superior Tribunal de Justiça de relatoria do Ministro Moura Ribeiro que, após consignar a melhor trilha doutrinária e jurisprudencial aplicável na fixação de critérios para a valoração da reparação dos danos decorrentes de violação de direitos morais de autor, conclui com inegável acerto:

 

"Feitas essas considerações, é de se ressaltar que os critérios para o arbitramento dos danos morais serão apreciados nas instâncias inferiores de acordo com a legislação de regência, observados os elementos orientadores para a reparação integral do dano, abrangendo a efetiva penalização dos infratores, com o objetivo de desestimular a prática ilícita, bem como a adequação do montante indenizatório de acordo com o volume econômico da atividade em que a utilização indevida da obra foi inserida"⁸.

 

Conclusão:

 

A) Quanto à obrigação de fazer:

 

De acordo com o art. 108 da Lei 9.610/98: "Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma:

 

I - tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos;

 

II - tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor;

 

III - tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior."

 

Portanto, encontrando-se a revista "Qual Viagem" em circulação na internet (www.qualviagem.com.br), deverá a ré divulgar a autoria da fotografia, nos termos do inciso II, mediante inclusão de errata, com destaques, bem como por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, do domicílio do autor, sob pena de multa diária de R$500,00.

 

B) Quanto à obrigação de não fazer:

 

Após a publicação da errata, deverá a ré se abster de utilizar, a qualquer título, a obra "sub judice", sob pena de multa diária no valor de R$500,00.

 

C) Quanto à reparação por violação dos direitos patrimoniais de autor:

 

Deverá a ré pagar ao autor o correspondente ao dobro (caráter reparatório e sancionatório) do valor atualizado de mercado da fotografia utilizada (que segundo o autor importa em R$1.500,00), resultando, assim, no total de R$3.000,00 (três mil reais).

 

D) Quanto à reparação da violação dos direitos morais de autor:

 

O montante indenizatório, neste item, deverá corresponder ao mesmo valor fixado a título de danos patrimoniais, e será, portanto, acrescido a este, no valor total de R$3.000,00 (três mil reais), em atenção aos critérios da prudência e razoabilidade, com atualização monetária pela Tabela Prática do TJSP desta decisão e juros de mora de 1% ao mês a contar do evento danoso.

 

Por fim, deverá a apelada arcar com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação.

 

Ante o exposto, o meu voto dá provimento ao recurso para julgar procedente a ação e condenar a ré: (a) A divulgar a autoria da fotografia "sub judice", nos termos do inciso II, do art. 108 da Lei 9.610/98, mediante inclusão de errata, com destaques, bem como publicar a autoria por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, no domicílio do autor, sob pena de multa diária de R$500,00; (b) após a publicação da errata, deverá a ré se abster de utilizar, a qualquer título, a obra "sub judice", sob pena de multa diária no valor de R$500,00; (c) a ressarcir os danos patrimoniais no valor de R$3.000,00, devidamente atualizado a partir da citação; (d) pagar ao autor, a título de danos morais o valor de R$3.000,00, com atualização monetária pela Tabela Prática do TJSP desta decisão e juros de mora de 1% ao mês a contar da data do evento danoso, acrescido das custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da condenação.

 

JOSÉ CARLOS COSTA NETTO
RELATOR

 

Voto nº 23418
Apelação Cível nº 1045332-85.2015.8.26.0506 Comarca: Ribeirão Preto
Apelante: Giuseppe Silva Borges Stuckert Apelado: Editora Qual Ltda

 

DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE

 

Trata-se de ação obrigação de fazer com pedido de dano material e moral interposta por fotógrafo profissional em face de revista de viagem, sob alegação de violação de direito autoral, em decorrência de reprodução de fotografia [praias de Alagoas] em publicidade na internet "9 belas piscinas naturais do litoral brasileiro".

 

Em grau recursal, entendimento por reforma da sentença de improcedência por violação ao art. 108, da Lei nº 9.610/98, desconsiderando registro tardio da obra.

 

Respeitado o entendimento da douta maioria, ouso divergir do d. Relator designado, des. Costa Netto.

 

No caso, a sentença deve ser confirmada por seus próprios fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir. O art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal estabelece que:

 

"Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la".

 

Consigna-se que a r. sentença bem apreciou a matéria aqui debatida como se evidencia:

 

Vistos.

 

GIUSEPPE SILVA BORGES STUCKERT ajuizou AÇÃO CONDENATÓRIA em face de EDITORA QUAL LTDA, partes qualificadas nos autos.

 

Afirma que suas fotografias foram utilizadas em site da revista ré sem que houvesse autorização ou remuneração pelo uso. Que a conduta caracteriza contrafação. Que experimentou danos materiais e morais. Pediu, liminarmente, que a ré retire do sítio virtual todas as imagens de sua autoria. Ao final, pretende seja a ré condenada na obrigação de publicar, por três vezes consecutivas, em jornal de grande circulação, as obras contrafeitas com a devida autoria. Pelos danos materiais, pede R$ 1.500,00; pelos danos morais, a quantia a ser arbitrada pelo juízo.

 

Citada, a ré apresentou contestação, arguindo a preliminar de carência da ação, por falta de interesse processual. No mérito, afirma que não utilizou a foto como produto comercial e que não obteve lucro com a publicação. Que o autor não comprovou que, ao tempo da publicação da foto, fosse titular da propriedade intelectual. Que há litigância contumaz, hábil a justificar a pena por má-fé. Pede a improcedência dos pedidos. Houve réplica. Vieram-me os autos conclusos. Em apenso estão os autos da exceção de incompetência.

 

É RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO.

 

O mérito comporta o julgamento antecipado, na medida em que as questões trazidas a juízo são estritamente de direito ou atinem a fatos já suficientemente comprovados nos autos. Rejeito a preliminar de falta de interesse processual, pois presentes os requisitos da necessidade e da adequação, ou seja, a tutela jurisdicional é necessária à obtenção do direito material pretendido e a escolha da ação e do rito são adequados ao caso concreto.

 

Ao fundo da causa. O pedido é improcedente.

 

Inicialmente, há que se reconhecer a proteção conferida às obras intelectuais pela Lei nº 9.610/98, inclusive no que diz respeito às fotografias. Com efeito,dispõe o referido diploma legal, em seu art. 7º: Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: [...]

 

VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; [...] Ademais, é certo que a proteção dos direitos autorias é conferida independentemente do registro da obra, conforme expressamente previsto pelo art. 18 da Lei dos Direitos Autorais, que dispõe: Art. 18. A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro. Entretanto, não se tratando de obra notória, para que se viabilize a proteção legalmente conferida aos direitos patrimoniais de autor, é necessária a identificação deste. Assim estabelece a Lei nº 9.610/98: Art. 45. Além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público: [...] II - as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais. E a identificação da autoria se encontra regulada pelos arts. 12 e 13 daquela Lei: Art. 12. Para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional. Art. 13. Considera-se autor da obra intelectual, não havendo prova em contrário, aquele que, por uma das modalidades de identificação referidas no artigo anterior, tiver, em conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização. A fotografia apresentada pelo autor não apresenta nenhuma das formas de identificação de autoria previstas no art. 12 da Lei nº 9.610/98, de modo que não é possível identificar seu autor a partir da própria imagem, de modo que se poderia reputar desconhecido seu autor. Neste sentido: Fotografia disponibilizada na internet pelo próprio autor, que a tornou pública. Retrato de paisagem comum, sem diferença de outras fotos com a mesma imagem. Autor que ajuizou inúmeras ações contra diversas empresas possuidoras de sítio eletrônico. Não configurada obrigação de indenizar. Sentença mantida. Recurso não provido. (Apelação nº 1057216-05.2014.8.26.0100; Relator(a): Fernanda Gomes Camacho; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 17/02/2016; Data de registro: 21/02/2016) Destaque-se, por oportuno, que não se está aqui a negar a autoria das fotografias reclamadas pelo requerente. A improcedência do pedido diz respeito apenas ao reconhecimento de que a utilização da imagem pela parte ré não constitui ato ilícito, em razão da inexistência de elementos hábeis à identificação do autor da obra intelectual, o que implica a inclusão desta em domínio público. Ante ao exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e extingo o processe com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil. Sucumbente, arcará o autor com o pagamento das despesas processuais. Fixo a verba honorários em 10% sobre o valor atualizado da causa. P.R.I.C.

 

A tais razões de decidir acrescente-se que os elementos de provas existentes nos autos, são insuficientes para modificação da decisão de improcedência.

 

É certo que a imagem retratada pelo autor foi empregada em anúncio publicitário em 10 de janeiro de 2015 [fl. 26], sem sua expressa autorização. Também é certo que a utilização de obra intelectual alheia, independentemente do modo de obtenção e sem a autorização do criador, deve ser passível de reparação ao criador. Todavia, no caso presente, as provas produzidas nos autos e circunstâncias que cercam a lide levam ao desacolhimento da pretensão inicial.

 

Primeiro, porque o autor não promove qualquer procedimento visando proteção da obra intelectual, que é lançada na internet, sem identificação da autoria. Nessas condições, pode-se dizer que a obra encontrava-se "sob domínio público".

 

Segundo, porque cabia ao autor registro de sua obra perante a Biblioteca Nacional ou perante a Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro ou em quaisquer outros órgãos de proteção à obra intelectual. Referida condição restou efetivada apenas em 13 de abril de 2015 [fl. 40], em data posterior ao anúncio publicitário [fl. 26].

 

Terceiro, a foto em questão foi levada ao arquivo do Serviço de Registro de Títulos e Documentos de Serviço Notarial de João Pessoa em 12 de junho de 2013 [fl. 41]. O registro perante cartório de títulos e documentos não é suficiente para dar publicidade ao ato a terceiros, prestando- se apenas para fins de conservação.

 

Nessa ordem de ideias, não há dúvidas, em se tratando de fotografia comum de pessoas mergulhando no mar, não pode ser considerada como obra personalizada ou de arte, apenas o registro garante a publicidade, vedando utilização não autorizada pelo autor. Ausente o registro e disponibilizada a obra pela rede mundial de computadores, sem crédito de autoria, sua utilização não pode ser considerada como ilícito civil, passível de indenização.

 

Assim, considerando ausência de sinal de autoria sobre referida obra [à época dos fatos], deve ser considerado de domínio público por força do art. 45, II, da Lei nº 9.610/98.

 

Nesse sentido:

 

"Apelação. Responsabilidade civil. Propriedade intelectual. Uso de fotografia sem autorização para realização de publicidade na internet. Autor que somente efetuou o registro da fotografia perante a Fundação Biblioteca Nacional após a utilização da imagem pelas rés. Divulgação da imagem pelo autor na internet. Paisagem comum, sem qualquer elemento distintivo. Inobservância dos artigos 12 e 13 da Lei 9.610/98. Obra que se caracteriza como de domínio público. Inteligência do artigo 45, II, da mesma Lei. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Dever de indenizar não reconhecido.

 

Sentença mantida. Recurso improvido (TJSP - Apelação nº 1015497-89.2014.8.26.0602 Relator Hamid Bdine 4ª Câmara de Direito Privado j. 28 de setembro de 2017) sem realces no original.

 

"DIREITO AUTORAL. USO DE FOTOGRAFIA. Autor que pleiteia indenização por danos materiais e morais pelo uso de fotografia. Não comprovação de que a obra fotográfica é de autoria do autor. Fotografia disponibilizada na internet pelo próprio autor, que a tornou pública. Retrato de paisagem comum, sem diferença de outras fotos com a mesma imagem. Autor que ajuizou inúmeras ações contra diversas empresas possuidoras de sítio eletrônico. Não configurada obrigação de indenizar. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP, Apelação nº 1057216-05.2014.8.26.0100, Rel. Des. Fernanda Gomes Camacho, 5ª Câmara de Direito Privado, j. 17/02/2016)". sem realces no original.

 

Finalmente, não se pode deixar de anotar que o autor é demandante em 160 ações judiciais em relação a fotos "capturadas" na internet, lançadas sem crédito de autoria e sem quaisquer outras cautelas. Havendo, inclusive, análise desta relatoria em diversas ações.

 

Em vista da apelação se ater aos argumentos já debatidos na sentença recorrida, nos termos do art. 252 do Regimento Interno, confirma-se a decisão de Primeira Instância, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

 

Diante de tais considerações, pelo meu voto, NEGARIA PROVIMENTO ao recurso do autor.

 

EDSON LUIZ DE QUEIROZ
2º Desembargador

 

Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

 

Pg. inicial	Pg. final	Categoria	Nome do assinante	Confirmação
1	16	Acórdãos Eletrônicos	JOSE CARLOS COSTA NETTO	C264696
17	20	Declarações de Votos	EDSON LUIZ DE QUEIROZ	C3D0484

 

Para conferir o original acesse o site: https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo 1045332-85.2015.8.26.0506 e o código de confirmação da tabela acima.

 

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¹ A Lei n. 5.988/1973, em conformidade com o inciso VII do art. 6º, considerava-se obra intelectual, as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia, desde que, pela escolha de seu objeto e pelas condições de sua execução, pudessem ser consideradas criação artística.

² A Fotografia e o Direito de Autor, 2. ed., revista e atualizada, São Paulo, livraria e Editora universitária de Direito, 1990, pp. 10 e 11.

³ quando não se indica o nome do autor, por sua vontade ou por ser desconhecido;

⁴ O Regime Jurídico dos Criadores de Obras de Artes Plásticas e os seus Titulares. In "Estudos de Direito Autoral..." Moraes, Rodrigo (Coordenador), Salvador EDUFBA, 2017, p.107/133.

⁶ Cupis, Adriano de. Os Direitos da Personalidade, Lisboa, livraria Morais Editora, 1961, p. 53. Relaciona, como direitos de personalidade, além dos direitos morais de autor também o direito à vida e à integridade física, o direito à liberdade, o direito à honra, o direito à identidade pessoal, o direito sobre as partes destacadas do corpo e o direito sobre o cadáver.

⁷ Nesse sentido a Súmula 37 do Superior tribunal de Justiça (STJ): "São cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato."

⁸ Acórdão de 16.05.2017, proferido por votação unânime da Terceira Turma do STJ nos Embargos de Declaração no Resp nº 1.558.683/SP, relator Ministro Paulo Dias de Moura Ribeiro (grifado)