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Registro: 2018.0000834960

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0027605-42.2005.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FDS SOLUÇÕES INTEGRADAS LTDA., é apelado UNISYS BRASIL LTDA..

ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.

V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTA NETTO (Presidente), ANGELA LOPES E PIVA RODRIGUES.

São Paulo, 23 de outubro de 2018.

COSTA NETTO RELATOR
Assinatura Eletrônica

Apelação nº 0027605-42.2005.8.26.0002
Apelante: Fds Soluções Integradas Ltda. Apelado: Unisys Brasil Ltda.
Comarca: São Paulo
Magistrada sentenciante: Hertha Helena Rollemberg Padilha
Voto nº 5881

Direito Autoral. Programa de Computador (Software). Ação de claratória cumulada com indenização. Contrato de fornecimento de produtos e serviços de informática. Cerceamento de defesa não verificado. Prova pericial realizada em materiais disponibilizados pelas partes, com amplo contraditório e acompanhamento dos respectivos assistentes técnicos. Tecnologias utilizadas pelo requerido para desenvolver o programa SMACE distintas das utilizadas pelo autor. Acervo probatório que demonstra a inexistência de similitude entre os programas. Disposições contratuais que evidenciam que as partes celebraram contrato visando à prestação de serviços de consultoria para implementação de "Equipamentos e Programas de Computador", com remuneração pertinente. Ausência de nulidades. Contratação em conformidade com o disposto no art. 5º da Lei nº 7.646/87. Supostas violações não verificadas, tendo em vista as obrigações contratualmente assumidas, bem como as conclusões da perícia técnica. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Trata-se de apelação contra sentença que, integrada pelos embargos de declaração (fls. 1017/1018), julgou improcedente ação declaratória cumulada com indenização ajuizada pela ora apelante em face da apelada, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da causa corrigidos da data da propositura da ação.

Inconformada, recorre a autora.

Sustenta a reforma integral da sentença.

Alega, para tanto, que idealizou a aplicação de “smart cards” voltados à identificação de funcionários - cartões plásticos com processador “chip” acoplado oferecendo s istema de controle de ponto, novidade na área, criando o “software ”- ideia traduzida no sistema “SMACE”. Assim, celebrou parceria com UNISYS (que detinha o aparato material, comercial e negocial) e o Poder Público (representado pelo IPT Instituto de Pesquisa Tecnológicas), estabelecendo com este convênio para a concretização do projeto.

Conta que, em 04. 08. 1997, a UNISYS celebrou instrumento particular de convênio de cooperação técnica junto ao IPT e, em 05.08.1997, a UNISYS celebrou "Contrato de Fornecimento de produtos e Serviços de Informática e Correlatos" com a FDS Soluções, ora apelante. Assevera que seu trabalho seria aprimorar produto já desenvolvido pela FDS Soluções, por intermédio do IPT, resultando obra conjunta de propriedade intelectual derivada de um programa de computador pretérito que, passaria a ser replicado em todas as secretarias do Estado de São Paulo. Afirma que a propriedade era de ambas FDS e UNISYS. Argumenta que nunca cedeu os direitos intelectuais sobre o software e seus aplicativos, sendo que a única venda se refere a equipamentos, de onde provém os valores que remuneram a apelante. Alega que os lucros deveriam ser contabilizados em conjunto pela FDS e pela UNISYS. Além disso, informa ser detentora do código-fonte do programa de computador por ela elaborado em conjunto com UNISYS. Argumenta que o “SMACE” está relacionado com o programa primitivo desenvolvido pela apelante, cujo nome inicial era SMACE. Discorre sobre o cerceamento de defesa, pois o material examinado não corresponde ao original inviabilizando a conclusão técnica, afirmando que o perito desconsiderou documentos relevantes (fls.796/ 800). Assevera violação da boa-fé e enriquecimento sem causa por parte da UNISYS. Anuncia nulidade absoluta da cláusula 6.4 do contrato assinado entre as partes ante a inexistência de exclusividade sobre o “software” (art. 27, da Lei 7.646/ 87) e, tampouco, de cessão de direitos autorais (art. 53, §2º da Lei 5.988/ 73).

Discorre, também, sobre a utilização de coisa comum, em condomínio art. 1.314 e ss. Código Civil - ressaltando que, por serem co-titulares, cada empresa possui a metade da propriedade intelectual sobre o software, daí a se concluir que a apelante é t itular da metade (50%) de todos os ganhos obtidos com a utilização comercial do programa “SMACE” ou correspondente (art. 1. 326 do Código Civil). Pretende a fixação de danos morais pelo prejuízo acarretado pela apelada, sugerindo 200 salários mínimos e a procedência da ação.

Recurso processado, com contrarrazões recursais às fls. 1.067/1091.

É o relatório.

Trata-se de ação declaratória cumulada com pedido de indenização fundado em obrigação de não fazer ajuizada pela apelante FDS SOLUÇÕES INTEGRADAS LTDA em face de UNISYS BRASIL LTDA. A autora, ora apelante, alega que tanto ela como a ré, ora apelada, atuam na área da tecnologia de informação sendo que entre as duas empresas foi firmada uma parceria para o desenvolvimento e adaptação de softwares que seriam empregados por meio de um projeto- piloto na Secretaria da Administração do Governo do Estado de São Paulo. Conta que o projeto- piloto foi abandonado durante a sua execução, verificando-se posteriormente que o mesmo produto desenvolvido por ambas as empresas estava sendo comercializado exclusivamente pela ré, ora apelada. Após a autora notificar a ré, reivindicando seus direitos sobre o produto comercializado e a sua parcela nos lucros, a ré alegou que o produto comercializado era de sua exclusiva propriedade e que, portanto, nenhum reembolso seria feito à autora. No entanto, a apelante alega que apenas comercializou aparelhos que eram empregados conjuntamente com a tecnologia denominada SmartCard, desenvolvida pelas partes, mas que em momento algum cedeu os direitos sobre o software , como alegado pela ré.

Pretende a autora, ora apelante (a) a declaração da nulidade da cláusula 6.4 do "Contrato de Fornecimento de Produtos e/ou Serviços de Informática e Correlatos", que fixou a exclusividade de domínio sobre a tecnologia SMACE em favor da ré; (b) a condenação da ré ao pagamento da metade de todo o valor que a mesma já auferiu com a comercialização indevida de softwares e/ ou hardwares que empreguem a tecnologia Smart Card, assim como a condenação da apelada ao pagamento de duzentos salários mínimos a título de indenização por danos morais, bem como custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação;

A apelada, por sua vez, alega que a tecnologia SmartCard não foi criada pela autora e que o programa “SMACE” foi desenvolvido com base nos serviços de consultoria prestados pela autora, mas não foi desenvolvido em conjunto com a mesma, mas sim com o IPT, não havendo, portanto, propriedade conjunta da autora sobre o produto e, tampouco, necessidade da autorização daquela para que a o produto seja comercializado. Alega também que o produto desenvolvido com consultoria da requerente nem chegou a ser comercializado, como afirma a autora, pois o produto não se adequava às exigências previstas nos editais das licitações das quais a ré participou e serviram de base para as alegações da autora. Aduz que não são cabíveis os danos materiais postulados pela autora, pois ela não tem direito a nenhum valor referente à comercialização feita pela Unisys, já que não desenvolveu nenhum produto em coautoria com a ré, assim como alega que a autora não trouxe aos autos prova de qualquer fato que enseje a pretensão de postular danos morais.

A preliminar de cerceamento de defesa confunde-se com o mérito e com ele passa a ser analisada.

Insta consignar que o laudo pericial trazido aos autos se apresenta formalmente regular e foi minuciosamente elaborado, não havendo qualquer razão que justifique o seu refazimento.

Segundo consta dos autos, a perícia foi elaborada nos materiais fornecido por ambas as partes.

Assim constou:

"as análises foram realizadas com base nas cópias eletrônicas dos documentos fornecidos pelos respectivos assistentes técnicos. Os documentos originais não foram apresentados." (fls.82).

Emerge dos autos que, ao contrário do alegado pela apelante, a prova pericial foi realizada sob o crivo do contraditório, conforme se infere também do laudo pericial.

Em esclarecimentos, o perito foi claro aos consignar que:

"realizou várias reuniões com a presença simultânea dos Srs. Assistentes técnicos das partes (...)

Cada assistente técnico recebeu o material apresentado pelo outro, com o objetivo de apresentar suas críticas ou impugnações sobre o conteúdo, antes deste vistor dar início aos trabalhos (...)

Importante salientar que o Sr. Assistente Técnico da Autora, não apresentou impugnações nem críticas ao material fornecido pela requerida, inclusive elogiando o formato e organização dos dados ali gravados (...)" (fls.812).

No que tange à alegação de que o material apresentado pela requerida não corresponde ao utilizado à época, afirmou o perito:

"Aqui alertamos que a Autora teve acesso ao referido código fonte da Requerida, aqui imputado como inválido pela Autora, durante a realização da 2ª reunião preparatória e, não apresentou nenhuma crítica, impedimento ou impugnação ao mesmo, vindo a fazê-lo após a entrega do laudo, em petição juntada aos autos na data de 25.08.2009, ou seja, 1 ANO, 8 MESES E 20 DIAS depois de ter acesso ao mesmo."

Portanto, não há dúvidas de que todo o material destinado à perícia foi fornecido pelas partes, com possibilidade de contraditório e ampla defesa sobre os mesmos.

Em outras palavras, não se fazem presentes quaisquer das hipóteses dos artigos 437 e 438 do CPC/1973 (correspondentes ao art. 480 do CPC/2015), a respaldar o alegado cerceamento de defesa, pois as questões foram suficientemente esclarecidas pelo expert de confiança do Juízo a quo.

Pela análise da documentação acostada entre as partes, verifica-se que a apelante foi contratada pela apelada para prestação de serviços de consultoria, capacitação técnica e programação na área de SmartCards.

Segundo consta dos autos, o contrato celebrado entre as partes tinha por objeto "compra e venda de serviços de Instalação de Equipamentos e Programas de Computador, de Sistemas e outros (denominados Serviços)" (fls.61)

A cláusula 6.4 estabelece que:

"Quaisquer ideias, conceitos, know-how, técnicas de processamento de dados, software, documentação ou diagramas desenvolvidos pelos funcionários da UNISYS, sozinhos ou juntamente com o FORNECEDOR, como consequência dos serviços a ele prestados serão de exclusiva propriedade da UNISYS. A UNISYS concede ao fornecedor licença não exclusiva e livre de remuneração para uso de qualquer desses precedentes." (fls.62)

A aludida cláusula está em conformidade com a Lei 7.646/87, que rege a contração à época dos fatos. Nesse sentido, o artigo 5º é claro ao dispor:

Art. 5º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador ou contratante de serviços, os direitos relativos a programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, servidor ou contratado de serviços seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos contratados.¹

No que tange às modificações técnológicas e derivações, dispõe o art. 6º:

"Quando estipulado em contrato firmado entre as partes, os direitos sobre as modificações tecnológicas e derivações pertencerão à pessoa autorizada que as fizer e que os exercerá autonomamente."

Ao discorrer sobre a titularidade dos direitos autorais no software, lembra Antonio Chaves:

"Quem será o titular dos direitos autorais: o criador do software, o empresário para quem trabalha ou quem lhe fez a encomenda? Ambos?

Reiterando o critério do art.36 da Lei nº 5.988, que coloca o elaborador, pessoa física, à mercê do empregador, que, embora aceita pela generalidade das legislações, sempre foi por nós criticado, e seguindo de resto as Disposições-Modelo elaboradas em 1978 pela OMPI, a Lei n. 7.646 também dispõe que os direitos autorais pertencerão (art.5º), salvo estipulação em contrário, "exclusivamente ao empregador ou contratante de serviços, os direitos relativos a programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, servidor ou contratado de serviços seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos contratados.

Ressalva ainda, o § 1º ajuste em contrário, a compensação do trabalho, ou serviço prestado, será limitada à remuneração ou ao salário convencionado.

(...)

E os direitos sobre as modificações tecnológicas e derivações? Quando estipulado em contrato firmado entre as partes (art.6º), pertencerão à pessoa autorizada que as fixar e que os exercerá automaticamente"

A par disso, extrai-se do referido contrato, no item "Serviços e Sistemas" que as partes estipularam:

1- O FORNECEDOR se compromete a prestar serviços de Transferência Tecnológica e implantação de Sistemas Smart Card descrito no Anexo I (fls.15)

2- "Descrição dos Serviços De Sistemas Smart Card.

1. Serviço Consultivo de transferência tecnológica e Implantação Smart Card.

2. Este projeto visa a capacitação em desenvolvimento das soluções descritas abaixo, utilizando tecnologia Smart Card.

(...)

A FDS compromete-se em fornecer relatório de atividades mensal, especificando o serviço consultivo prestado, carga horária utilizada (mínimo de 40 horas semanais), o profissional alocado e o resultado alcançado" (fls.75/76)

Em decorrência das obrigações contratuais assumidas, as partes ajustaram a remuneração competente.

Com efeito, inexistindo mácula na avença, o deslinde da controvérsia deve se ater ao contrato firmado entre as partes e às obrigações assumidas.

Além disso, o fato de já constar o nome SMACE no projeto não desnatura o objeto da contratação, ressaltando-se que há cláusula de exclusividade imputada em benefício da apelada.

Ademais, não se pode crer que uma empresa do porte da apelante celebre contratos sem esclarecer de forma inequívoca a realização dos serviços prestados e tampouco especificar a remuneração pertinente.

Evidencia-se, assim, que a apelante prestou apenas serviços de consultoria e assessoria para implementar serviços de "Equipamentos e Programas de Computador", com remuneração especifica e previamente pactuada, o que afasta, inclusive, a alegações de condomínio.

Nesse contexto, do contrato celebrado entre as partes, não emerge nulidades.

Afora isso, a prova pericial conclui que a tecnologia empregada para a produção do SMACE não encontra correspondência ou similaridade com o objeto do contrato mantido entre as partes.

Com efeito, nesse aspecto, a perícia foi clara ao atestar a inexistência de utilização do software do ora apelante (fls.612/613).

Consigna, categoricamente, a perícia técnica:

A. As tecnologias utilizadas pelo requerido para desenvolver o programa SMACE foram distintas das utilizadas pelo autor

B. A arquitetura do sistema desenvolvido pelo requerido é distinta daquela utilizada pelo Autor

C. C. O banco de dados adotado pelo requerido é distinto daquele utilizado pelo autor, incluindo as definições de campos, registros, índices e tabelas.

D. O sistema SMACE desenvolvido pelo requerido apresenta um conjunto de módulos e funcionalidades distintos daquele desenvolvido pelo autor

E. As interfaces gráficas do sistema SMACE desenvolvida pelo requerido são distintas (...)

F. A estrutura interna do mapeamento de memória e de arquivos do "smart card" utilizada pelo requerido é distinta daquela utilizada pelo autor (fls. 612/613 dos autos).

E, ao esclarecer sobre a distinção dos códigos fontes, consignou o perito:

Sobre esse tema, este vistor está convencido que o código fonte apresentado pela requerida (...) apresentou um conjunto suficientemente distinto em sua concepção, arquitetura e codificação que, não seria possível alguma versão anterior do mesmo não espelhar sua origem distinta daquela observada no código fonte no programa apresentado pela AUTORA.

No entendimento deste vistor, analisar o código fonte de versões anteriores do programa em tela, caso existam, não apresentarão um código fonte tão diferente em sua origem, daquele analisado, caso existam, a ponto de descaracterizá-lo e alterar as conclusões apresentadas no laudo pericial." (fls.812)

Cumpre esclarecer que não se desconhece a proteção aos programas de computador ² que, revestidos de originalidade, tornam-se obras intelectuais protegidas consistentes em um conjunto de instruções que, quando incorporados a um suporte legível por máquina, fazem com que se obtenha uma função que traga determinados resultados ³.

Embora objeto de polêmica a partir da década de 60, anota Délia Lipszyc que, em princípio de 1988, já havia o reconhecimento - através de disposições legais ou sentenças judiciais - da proteção dos "programas de computador" no campo dos direitos de autor em aproximadamente cinqüenta países. Complementa a jurista que, em 14 de maio de 1991, o Conselho da Comunidade Econômica Européia adotou uma diretiva sobre a proteção legal dos programas de computador como obras literárias tal como encontram-se definidas pela Convenção de Berna. Destacam-se duas regras principais: (a) o programa de computador será protegido desde que original (importe em criação intelectual do seu autor) e (b) a proteção se aplicará à "forma de expressão" do programa de computador e não em relação às ideias e princípios em que se baseiam ⁴.

O requisito da originalidade, como observa, também, Marcelo Dias Varella ⁵, é imprescindível na caracterização de proteção, no campo dos direitos de autor, aos programas de computador.

A respeito, Manoel Joaquim Pereira Dos Santos ensina que, sobre a proteção autoral de programas de computador "o enfoque deve ser na originalidade expressiva (ou seja, naquilo que nosso legislador designou como "forma literária ou artística) e não na qualidade das soluções técnicas que o programa implementa (ou seja, naquilo que o nosso legislador denominou "conteúdo científico ou técnico")⁶.

Entretanto, não é a hipótese dos autos., pois ficou comprovado que a ré, ora apelada, não se apropriou dos programas da apelante, razão pela qual não se cogita de contrafação, usurpação ou violações de direitos autorais.

No presente caso, as tecnologias utilizadas pela requerida para desenvolver o programa SMACE foram distintas das utilizadas pela apelante, conforme esclareceu o laudo pericial.

Some-se a isso, no tocante ao depoimento das testemunhas:

"A prova oral, por sua vez, confirma o que nunca foi negado: que a autora e ré desenvolveram em conjunto, a segunda como contratante e a primeira como contratada, um smart card para controle de acesso, que foi desenvolvido em conjunto como IPT. Mas esse produto é distinto do SMACE, que foi criado para atender necessidades da SABESP, tratando-se de um produto totalmente diverso, e que foi desenvolvido sem participação da autora." (fls.1006).

Infere-se assim que, das razões recursais, não se colhe nenhum argumento novo capaz de infirmar as premissas observadas na decisão recorrida ou de apontar outro defeito que a faça merecer reforma.

Portanto, como as razões do recurso já foram todas devidamente apreciadas pela decisão guerreada à luz das provas dos autos, não se vislumbram motivos para a alteração do julgado.

Neste contexto, não há como acolher as razões recursais.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso nos termos expostos.

JOSÉ CARLOS COSTA NETTO
Relator

¹ Ressalte-se que a lei 7.646/87 foi revogada pela Lei 9.609, de 1998. No tocante à titularidade da "propriedade intelectual" de programa de computador por força de contratos de prestação de serviços, a regra é reeditada nos dois diplomas legais, tanto a lei de 1987 quanto à de 1998. Com efeito, dispõe o art. 4º da Lei nº 9.609/98 que tratou da mesma matéria (que "dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no país e dá outras providências"): "salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos". Ressalte-se que a lei 7.646/87 foi revogada pela Lei 9.609, de 1998.

² Inciso XII, do art.7º da Lei 9.610/98, em inovação à lei autoral anterior (5.988, de 1973) em que não constavam especificamente os programas de computador do elenco exemplificativo de obras protegidas

³ No Brasil, além do diploma legal sobre direitos autorais (Lei 9.610/98), a matéria é regulada pela lei 9.609, de 19/02/1998 (que revogou a Lei 7.646, de 1987), que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual sobre programas de computador, definindo, como tal, "a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos baseados em técnica digital, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados"

⁴ Lipszyc, Delia. Derecho de Autor y derechos conexos. Unesco, p.111. A denominação "bens informáticos" é utilizada por Marcos Wachowicz, consignando que esses, em virtude de suas características, podem ser tutelados pelo direito autoral ou pelo direito industrial. Complementa: "Vale dizer que serão tutelados pelo direito autoral os programas de computador, os bancos de dados e compiladoras de textos, digitalizadoras de músicas, dentre outros. Por sua vez, o direito industrial encarrega-se dos equipamentos informáticos, computadores, circuitos, placas dentre outros" (artigo intitulado "Revolução Tecnológica e Propriedade Intelectual" publicado em "Direitos Autorais Estudos em homenagem a Otávio Afonso Dos Santos, coordenação de Eduardo Salles Pimenta, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, p. 239).

⁵Varella, Marcelo Dias. Propriedade Intelectual de Setores Emergentes. São Paulo, Atlas, 1996, p. 194.

⁶ Tese de doutorado em direito civil (Faculdade de Direito da USP- Universidade de São Paulo) intitulada "Objeto e Limites da Proteção Autoral de Programas de computador" (Orientador o Professor Fábio Maria De Mattia) São Paulo, 2003, p. 387. Tratando sobre o mesmo tema, o jurista Denis Borges Barbosa consigna: " Original é nesse sentido o que foi criado pelo autor, sem nenhuma avaliação de estado de arte ou de uso e registro prévio." E complementa: "Mas um terceiro sentido existe para a palavra em DA (direito de autor). Por exemplo, a da inexistência de um conteúdo mínimo de doação pessoal, que faça de um trabalho uma obra de espírito e não simplesmente o resultado do tempo e do suor despendido." (No artigo "A Noção de Originalidade e os Títulos de Obra, em Particular, de Software" publicado na Revista de Direito Autoral nº 4, ABDA / Lumen Juris Editora, São Paulo, Fevereiro de 2006, p. 179).