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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala Especializada en Propiedad Intelectual

RESOLUCIÓN N° 2087-2018/TPI-INDECOPI

EXPEDIENTE N° 2066-2017/DDA

 

DENUNCIANTE: UNIÓN PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS –UNIMPRO

 

DENUNCIADO: NEHEMÍAS NATANAEL ROSALES HUAMÁN

 

Nulidad del acto administrativo: Infundada -  Infracción a la legislación sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos – Imposición de sanciones.

 

Lima, dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.

 

I.  ANTECEDENTES

 

Con fecha 26 de julio de 2017, Unión Peruana de Productores Fonográficos – UNIMPRO (Perú) interpuso denuncia contra Nehemías Natanael Rosales Huamán, por presunta infracción a la legislación sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos.

- El denunciado es titular de la página Web http://www.melodiavip.net, a través de la cual viene llevando a cabo actos de puesta a disposición del público y reproducción de fonogramas musicales que forman parte del repertorio que administra, sin que cuente con su autorización para realizar los referidos actos.

- En el señalado sitio Web se pone a disposición del público en formato streaming interactivo, un total de 39000 fonogramas; siendo que las visitas mensuales ascienden a 6000 usuarios.

- El citado sitio Web no permite que los usuarios suban contenido a dicha plataforma, por lo que el administrador de la misma tiene el control total del contenido de dicha página.

- La conducta del denunciado tiene ánimo de lucro, toda vez que se verificó la difusión de publicidad de diversas empresas.

- De la revisión de la herramienta informática Whois History verificó que el dominio melodiavip.net está a nombre del denunciado.

Solicitó lo siguiente:

- Se realice una inspección a la página Web http://www.melodiavip.net en una computadora en el local de la denunciante.

- Se ordene la medida cautelar de cese inmediato de la supuesta actividad ilícita.

- Se declare como acto de infracción a los derechos de los productores fonográficos los actos de puesta a disposición y reproducción de fonogramas musicales que forman parte del repertorio que administra.

- Se ordene la medida definitiva de cese de la supuesta actividad ilícita.

- Se ordene al denunciado el pago de las costas y costos del procedimiento.

- Se sancione al denunciado con una multa.

Adjuntó medios probatorios a fin de acreditar lo manifestado[1].

 

Mediante Resolución de fecha 22 de setiembre de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión de Derecho de Autor:

 

- Admitió a trámite la denuncia interpuesta por UNIMPRO por supuesta infracción a los literales a) y c) del artículo 136 del Decreto Legislativo 822, por los presuntos actos de puesta a disposición del público y reproducción de fonogramas musicales que forman parte del repertorio que administra la denunciante, sin que el denunciado cuente con su autorización, actos que viene realizando a través del sitio Web www.melodiavip.net.

 

- Ordenó la realización de una inspección, sin previo aviso, en la página Web www.melodiavip.net.

 

- Requirió a la denunciante, para mejor resolver, cumpla con indicar y presentar los medios probatorios que considere pertinentes a fin de acreditar en qué país se dan los actos de reproducción denunciados.

 

- Requirió al denunciado que cumpla con señalar dónde se encuentran los servidores donde se alojan los contenidos del sitio Web materia denuncia.

 

Con fecha 9 de octubre de 2017, se realizó la diligencia de inspección ordenada mediante la Resolución de fecha 5 de setiembre de 2017, en el local de la denunciante UNIMPRO.

 

Con fecha 10 de enero de 2018, el denunciado Nehemías Natanael Rosales Huamán presentó sus descargos señalando lo siguiente:

 

- Se le ha imputado como responsable de la página Web www.melodiavip.net sobre la base de información consignada en las herramientas informáticas denominadas “waybackmachine” y “Whois History”, las cuales no tienen información actualizada o fidedigna, por lo que no son páginas de consulta autorizadas para indicar legalmente la propiedad del dominio.

 

- Si bien en dichas herramientas se indica que sería el propietario del sitio Web materia de denuncia, existen diversas personas con ese nombre, por lo que no se le puede atribuir la propiedad de dicha página.

 

- En la página Web www.whois.net el dominio  www.melodiavip.net no tiene propietario registrado.

 

- Al no ser el titular de la referida página Web no puede brindar mayor detalle sobre el contrato de hosting.

 

- Según la Web www.cdmon.com/es/dominios/whois el propietario es Carlos Hugo Saldívar Gonzales.

 

- En cuanto a los requerimientos efectuados en la Resolución de fecha 22 de setiembre de 2017, al no ser el propietario de la Web www.melodiavip.net, no puede proporcionar información alguna.

 

Mediante Resolución N° 36-2018/CDA-INDECOPI de fecha 24 de enero de 2018, la Comisión de Derecho de Autor:

 

- Declaró FUNDADA la denuncia interpuesta por Unión Peruana de Productores Fonográficos – UNIMPRO contra Nehemías Natanel Rosales Huamán, por infracción a los literales a) y c) del artículo 136 del Decreto Legislativo 822 de conformidad con el artículo 183 del Decreto Legislativo 822, por los actos de puesta a disposición del público y reproducción de fonogramas musicales que forman parte del repertorio que administra la denunciante, a través del sitio Web http://www.melodiavip.net.

 

- Sancionó al denunciado Nehemías Natanel Rosales Huamán con una multa de 6 UIT.

 

- Ordenó al denunciado Nehemías Natanel Rosales Huamán el cese definitivo de la actividad ilícita, por lo que deberá abstenerse de realizar actos de reproducción y puesta a disposición del público de fonogramas musicales que forman parte del repertorio de la administración de la denunciante.

 

- Ordenó al denunciado Nehemías Natanel Rosales Huamán el pago de las costas generadas por el trámite del presente procedimiento, a favor de la denunciante.

 

- Ordenó la inscripción de la resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor.

 

Consideró lo siguiente:

 

De la infracción cometida

 

- Se ha verificado que en el sitio Web www.melodiavio.net  se realizaron actos de puesta a disposición del público de fonogramas musicales que forman parte del repertorio administrado por la denunciante, los mismos que habrían sido reproducidos en los servidores correspondientes a dicho sitio Web.

- A fin de determinar la responsabilidad del denunciado, corresponde determinar si se acredita que éste es el registrante del nombre de dominio melodiavip.net, para luego efectuar un análisis respecto de cada uno de los derechos que presuntamente habrían sido vulnerados por éste.

- Se considera que el registrante de un nombre de dominio es el responsable directo de los actos que se realicen en el sitio Web al que éste remite en calidad de proveedor de contenidos, en la medida que se verifique que el mismo se encuentre bajo una administración única o central, que no permita que sus usuarios o visitantes puedan subir contenido en el mismo.

- De acuerdo al acta de inspección y sus anexos efectuados el 9 de octubre de 2017, se verificó que el registrante del dominio melodiavip.net es Natanael Rosales H, y la empresa GoDaddy.com, LLC es quien efectuó el registro de dicho dominio.

- De una revisión de la página Web de la ICANN, se verifica que la empresa Godaddy.com, LLC se encuentra acreditada por dicha entidad, a fin de actuar como registrante en uno o más dominios genéricos de nivel superior (gTLDs).

- Se ha ingresado a la búsqueda en Reniec y la Sunat, advirtiéndose que en su base la única persona que figura con el nombre Natanael y apellidos Rosales Huamán, es el denunciado.

- En virtud del Principio de Verdad Material y de Impulso de Oficio que rigen los procedimientos administrativos, se efectuó una revisión en Internet del número telefónico que aparece en el registro del nombre de dominio, advirtiendo que el referido número telefónico correspondía a la empresa Chanka Media Network S.A.C., empresa respecto de la cual el denunciado era gerente general, según lo verificado en la página Web de la Sunat.

- Asimismo, se advierte que el correo electrónico nehemias@live.com que figura en el registro de nombre de dominio contiene el segundo nombre del denunciado, siendo que además en el referido registro aparece también el segundo nombre (Natanael) y su primer apellido (Rosales), por lo que existen indicios en el sentido que el denunciado es el titular del nombre de dominio en cuestión.

- Se ha verificado que el denunciado no ha presentado los medios probatorios que le permitan desvirtuar su calidad de registrante del nombre de dominio melodiavip.net.

- Al haberse constatado que es posible acceder a los fonogramas puestos a disposición del público desde el Perú, la Comisión de Derecho de Autor es competente para emitir un pronunciamiento con relación a los presuntos actos de infracción al derecho de puesta a disposición del público efectuados a través de dicho sitio Web. 

- Se ha verificado la puesta disposición de fonogramas musicales, tales como los titulados “Vive la vida”, “Llévame contigo” y “Que se mueran”, en dicho sitio Web, los cuales forman parte del repertorio bajo la administración de la denunciante.

- Habiéndose acreditado que el denunciado es responsable de la puesta a disposición del público de fonogramas musicales que forman parte del repertorio administrado por la denunciante, sin contar con la autorización correspondiente, corresponde declarar fundada la denuncia interpuesta en dicho extremo.

- Con relación a los actos de reproducción de fonogramas en el sitio Web materia de denuncia, es necesario señalar que en el acta de inspección de fecha 9 de octubre de 2017, se verificó que los fonogramas musicales titulados “Vive la vida”, “Llévame Contigo” y “Que se mueran” se encuentran reproducidos en la página Web materia de inspección.

- De una revisión del video que forma parte del acta de inspección mencionada, se advierte que en los resultados de la búsqueda efectuada mediante el servicio prestado a través del enlace http://whois.domaintools.com/, se verifica que la dirección IP correspondiente al sitio Web materia de denuncia se encuentra ubicado en Bayern, Nuremberg, a través de la empresa Hetzner Online, por lo que se verifica que los contenidos del citado sitio Web, que incluyen los fonogramas musicales materia de denuncia, han sido reproducidos en servidores ubicados en Alemania.

- Se considera que, si bien al copiarse los fonogramas gestionados por la denunciante en los servidores de la empresa Hetzner Online el almacenamiento de los mismos se concreta en Alemania, los actos de reproducción de dichos contenidos se efectúan en el lugar donde se inicia la subida o carga de dichos contenidos a Internet (upload) a efectos de proceder al mencionado almacenamiento, lo cual se ha efectuado en el Perú, toda vez que el denunciado, en su calidad de responsable del sitio Web materia de denuncia, desarrolla sus actividades económicas en el país, tiene residencia en territorio nacional y, asimismo, no ha señalado en sus descargos que dichos actos de reproducción no se hubiesen realizado en nuestro país.

- Habiéndose verificado que los fonogramas musicales titulados “Vive la vida”, “Llévame Contigo” y “Que se mueran” se encuentran reproducidos en el sitio Web materia de inspección, se considera que el denunciado es responsable de la reproducción de fonogramas musicales que forman parte del repertorio administrado por la denunciante, sin contar con la autorización correspondiente, por lo que debe declararse fundada la denuncia en este extremo.

- En cuanto a la multa mínima a imponer debe ser aquella que tenga un efecto real en el infractor y así disuadirlo de realizar nuevamente los actos infractores, por lo que corresponde fijar el monto mínimo de multa en 1 UIT por cada derecho vulnerado; sin embargo, se ha advertido la presencia de una agravante en la conducta infractora del denunciado, tal como la amplia difusión de la infracción, toda vez que es una actividad realizada a través de Internet, y la gran cantidad de fonogramas que vendrían siendo explotados a través del referido sitio, por lo que se debe triplicar la multa mínima a imponer por cada derecho vulnerado, por lo que corresponde sancionarlo con 6 UIT.

Con fecha 12 de abril de 2018, el denunciado Nehemías Natanael Rosales Huamán interpuso recurso de apelación manifestando lo siguiente:

- No se ha tomado en cuenta el hecho de que aun cuando su nombre aparezca en un registro de dominio, ello no lo hace propietario del dominio, toda vez que cuando alguien registra una página Web, puede consignar cualquier dato ya que no existe ningún tipo de control en el registro del mismo.

- En el presente caso no se ha presentado medio probatorio que acredite de manera fehaciente que sea el denunciado el propietario de la página Web materia de denuncia.

- No se ha tomado en cuenta lo adjuntado en su escrito de descargos, respecto del reporte de propiedad del dominio, consultado en la página Web https://whois.icann.org/es/lookup?name=melodiavip.net en la que aparece como propietario el señor Carlos Hugo Saldívar Gonzales; según el reporte de propiedad del dominio en la Web https://www.cdmon.com/es/dominios/whois.

- Los argumentos expuestos en la resolución apelada se han basado en presunciones no acreditadas lo que le ha generado un grave perjuicio, al determinar su responsabilidad y sancionársele con 6 UIT.

- Existe una contradicción en los fundamentos usados para la imposición de la multa, ya que por un lado se señaló que la denunciante no había proporcionado elementos necesarios para el cálculo del daño y por otro lado señaló que se debe reemplazar el daño causado al mismo.

- Sin que ello implique un reconocimiento de la infracción, la multa a imponerse no deberá superar una unidad de referencia procesal (debió decir UIT), ya que no ha existido lucro mediante la página Web denunciada.

Solicitó la nulidad de todo lo actuado toda vez que la Comisión nunca convocó a una audiencia de conciliación entre las partes.

No obstante, haber sido notificado, la denunciante no absolvió el traslado de la apelación presentada por Nehemías Natanael Rosales Huamán.

 

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

La Sala Especializada en Propiedad Intelectual deberá determinar lo siguiente:

 

a) Si la Resolución N° 36-2018/CDA-INDECOPI de fecha 24 de enero de 2018 ha sido emitida conforme a ley.

 

De ser el caso:

 

b) Si el denunciado Nehemías Natanael Rosales Huamán ha infringido la legislación de Derecho de Autor y Derechos Conexos.

 

c) Si corresponde sancionar al denunciado Nehemías Natanael Rosales Huamán.

 

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

1. Nulidad del acto administrativo

 

1.1 Marco legal

 

El artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS de fecha 17 de marzo de 2017, establece que son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

 

- La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

 

- El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14.

 

- Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.

 

- Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

 

Asimismo, el artículo 11^[2] de la citada norma señala que la nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto (11.2).

 

De conformidad con lo establecido en el punto 1.1 de la Directiva N° 002-2001/TRI-INDECOPI, publicada el 24 de enero del 2002 en el Diario Oficial El Peruano, las Salas del Tribunal del INDECOPI son los órganos competentes para declarar de oficio o a solicitud de parte la nulidad de los actos administrativos expedidos por las Comisiones y Oficinas del INDECOPI, cuando se produzca cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General u otros que determinen las normas especiales.

 

1.2. Requisitos de validez de los actos administrativos

 

El artículo 3 del TUO de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General) establece que son requisitos de validez de los actos administrativos los siguientes:

 

1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

 

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.

 

3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

 

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

 

5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

 

De otro lado, el artículo 5 de la referida norma establece lo siguiente, respecto al objeto o contenido del acto administrativo:

(i) El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara o certifica la autoridad.

(ii) En ningún caso será admisible un objeto o contenido prohibido por el orden normativo, ni incompatible con la situación de hecho prevista en las normas; ni impreciso, obscuro o imposible de realizar.

(iii) No podrá contravenir en el caso concreto disposiciones constitucionales, legales, mandatos judiciales firmes; ni podrá infringir normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto.

(iv) El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por estos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que la autoridad administrativa les otorgue un plazo no menor a cinco (5) días para que expongan su posición y, en su caso, aporten las pruebas que consideren pertinentes.

 

Ello en concordancia con el artículo IV del Título Preliminar de la misma norma que en su numeral 1.2 (Principio del debido procedimiento) establece que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

 

El denunciado en su recurso de apelación solicitó la nulidad de todo lo actuado, toda vez que la Comisión de Derecho de Autor nunca convocó a una audiencia de conciliación entre las partes.

 

Sobre el particular, corresponde hacer referencia al artículo 29 del Decreto Legislativo 807, decreto que regula las Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, el cual señala lo siguiente:

 

“Artículo 29.- En cualquier estado del procedimiento, e incluso antes de admitirse a trámite la denuncia, el Secretario Técnico podrá citar a las partes a audiencia de conciliación. La audiencia se desarrollará ante el Secretario Técnico o ante la persona que éste designe. Si ambas partes arribaran a un acuerdo respecto de la denuncia, se levantará un acta donde conste el acuerdo respectivo, el mismo que tendrá efectos de transacción extrajudicial. En cualquier caso, la Comisión podrá continuar de oficio el procedimiento, si del análisis de los hechos denunciados considera que podría estarse afectando intereses de terceros.”

 

De la lectura del citado dispositivo se puede concluir que la convocatoria a una audiencia de conciliación es una facultad con la que cuenta la Autoridad Administrativa, no siendo obligatoria su tramitación, lo que determina que la no convocatoria de la misma no afecte el trámite del presente procedimiento.

En consecuencia, la Resolución N° 36-2018/CDA-INDECOPI de fecha 24 de enero de 2018 ha sido emitida conforme a ley.

2. El derecho de puesta a disposición de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas

 

La puesta a disposición es una forma de comunicación al público la cual consiste en digitalizar una obra o producción, almacenarla en un soporte informático y transmitirla a través de Internet de manera que quede puesta a disposición del público de manera permanente.

 

Sobre el particular, el artículo 136 del Decreto Legislativo 822 señala lo siguiente:

 

“Artículo 136.- Los productores de fonogramas tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:

 

(…)

 

c. La puesta a disposición del público de los fonogramas de manera tal que los miembros del público puedan acceder a ellos desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija."

 

Cabe señalar que la puesta a disposición es un tipo de comunicación al público en el entorno digital, la cual también es considerada un tipo de comunicación según el Decreto Legislativo 822, según se puede apreciar en el numeral 5 del Título Preliminar, en el que se señala lo siguiente:

 

“La comunicación al público, es todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no en un mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, conocido o por conocerse, que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. Todo el proceso necesario y conducente a que la obra sea accesible al público constituye comunicación”.

 

Por su parte, el artículo 129 de la misma ley señala lo siguiente:

 

"Artículo 129.- De las autorizaciones de los titulares del derecho de autor y derechos conexos

 

(…)

 

Sin perjuicio de sus limitaciones específicas, todas las excepciones y límites establecidos en la presente norma para el derecho de autor serán también aplicables a los derechos reconocidos en el presente título.”

 

En ese sentido, de acuerdo a lo expuesto, el referido dispositivo nos remite a la aplicación el artículo 37, el cual señala lo siguiente:

 

“Artículo 37.- Siempre que la Ley no dispusiere expresamente lo contrario, es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor.”

 

En consecuencia, el derecho de puesta a disposición al público es un derecho que requiere de su autorización previa y por escrito, a diferencia de la comunicación al público en el entorno analógico el cual es un derecho de efectuar el cobro o recaudación de la remuneración.

 

3. El Derecho de reproducción

 

Al respecto, el artículo 136 inciso a) del Decreto Legislativo 822 señala lo siguiente:

 

“Artículo 136.- Los productores de fonogramas tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:

 

a. La reproducción directa o indirecta de sus fonogramas”.

 

De acuerdo al Decreto Legislativo 822, se entiende por reproducción la fijación de la obra o producción intelectual en un soporte o medio que permita su comunicación, incluyendo su almacenamiento electrónico, y la obtención de copias de toda o parte de ella.

4. Infracción a la normativa sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos

 

El artículo 183 del Decreto Legislativo 822 señala que se considera infracción la vulneración de cualquiera de las disposiciones contenidas en dicha ley.

 

De acuerdo a lo expuesto líneas arriba, la legislación sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos – artículo 37 literal d) de la Decisión 351, concordado con los artículos 133 y 137 del Decreto Legislativo 822 – determina que sólo el productor fonográfico puede autorizar la comunicación al público de fonogramas en el entorno digital (puesta a disposición).

 

La denunciante Unión Peruana de Productores Fonográficos – UNIMPRO interpuso denuncia contra Nehemías Natanael Rosales Huamán, por presunta infracción a la legislación sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, por la puesta a disposición al público de fonogramas musicales en la página Web http://www.melodiavip.net.

 

Para efectos de analizar si la denunciada ha cometido infracción a los Derechos Conexos, se deberán verificar cada uno de los siguientes criterios:

1. La legitimidad para obrar de la denunciante para interponer la presente denuncia.

2. La puesta a disposición de fonogramas por parte del denunciado.

3. Que el denunciado no cuente con la autorización para la comunicación pública efectuada.

4.1 De la legitimidad para obrar de la denunciante

Respecto del primer criterio, la Sala conviene en precisar que existe una presunción de representación a favor de las entidades de gestión colectiva, dentro de las cuales se encuentra la denunciante, la misma que está establecida en el artículo 147 del Decreto Legislativo N° 822, que señala que la sociedad de gestión colectiva podrá hacer valer los derechos confiados a su administración en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, sin presentar más título que sus estatutos y presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus respectivos titulares^[3].

 

La presunción establecida en el artículo 147° del Decreto Legislativo N° 822 resulta de aplicación en el presente caso, siendo que la representación de la denunciante se encuentra conforme a Ley.

 

Por lo tanto, la denunciante Unión Peruana de Productores Fonográficos – UNIMPRO – se encuentra legitimada para interponer la presente denuncia en representación de sus asociados y de las entidades con las cuales ha celebrado contratos de representación recíproca, de acuerdo a lo establecido en el artículo 147° del Decreto Legislativo N° 822.

 

4.2 Sobre la puesta a disposición de fonogramas por parte del denunciado

 

Al respecto, la denunciante UNIMPRO presentó los siguientes medios probatorios:

- Copia del Acta de Inspección de fecha 9 de octubre de 2017, realizada en las oficinas del denunciante (fojas 32 a 34).

- Solicitud de la identificación de fonogramas (fojas 47).

- Impresión de la pantalla de la página Web http://melodiavip.net (fojas 15).

- Impresión de la pantalla de la página Web http://melodiavip.net en el servicio Whois History (fojas 16).

Por su parte, el denunciado Nehemías Natanael Rosales Huamán presentó los siguientes medios probatorios:

Impresión de las páginas Web www.whois.net, www.cdmon.com/es/dominio, www.whois.domaintools.com/melodiavip.net, y www.whois.icann.org/es/lookup?name=melodiavip.

De la revisión de los citados medios probatorios se advierte lo siguiente:

- De acuerdo al Acta de Inspección de fecha 9 de octubre de 2017, los Funcionarios de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización dejaron constancia de lo siguiente:

“ (…)

 

El responsable de realizar los actos de puesta a disposición del público y reproducción de fonogramas en la página Web visitada es el señor Natanael Rosales con dirección en Conj. Hab. Amauta F-101, Avenida Tullumayo, Wanchaq, Cuzco, lo cual se visualiza utilizando la herramienta informática denominada “Whois History.

 

(…)

 

La puesta a disposición del público y reproducción de fonogramas en la página Web http://www.melodiavip.net constatándose la puesta a disposición y reproducción de música (entre líneas vale) cristiana gratis. (…) Asimismo, utilizando el mismo buscador de la página Web visitada se procedió a identificar los siguientes títulos de fonogramas de distintos géneros musicales. “Vive la vida” interpretado por Sixto Rein Feat. Chino y Nacho, “Llévame Contigo” interpretado por Romeo Santos, “Que se mueran”, interpretado por Romeo Santos; y “The Birds” interpretado por Marijn te Slaa (…)”.

- De acuerdo a las impresiones de pantalla referidos a la diligencia de inspección del 9 de octubre de 2017, se pudo constatar la puesta a disposición del público de fonogramas:

 

 

- En el sitio Web www.melodiavip.net se han realizado acto de puesta a disposición del público de fonogramas musicales que forman parte del repertorio administrado por la denunciante.

 

- En cuanto a la responsabilidad de la página Web www.melodiavip.net, de acuerdo al acta de visita inspectiva del 9 de octubre de 2017 y sus anexos, se verificó que el registrante de la citada página es Natanael Rosales, indicándose como su correo electrónico nehemias@live.com y la empresa Godaddy.com, LLC es la que efectuó el registro de dicho dominio:

 

 

Asimismo, de la revisión de la página Web de la ICANN, se pudo verificar que la empresa Godaddy.com, LLC se encuentra acreditada por dicha entidad para actuar como registrante en uno o más dominios genéricos de nivel superior (gTLDs).

- Las impresiones de las páginas Web www.whois.net, www.cdmon.com/es/dominio, www.whois.domaintools.com/melodiavip.net, y www.whois.icann.org/es/lookup?name=melodiavip. no cuentan con fecha, por lo que no es posible verificar la información que ahí se señala.

- A la fecha de la realización de la visita inspectiva el titular de la página Web era Natanael Rosales, respecto del cual se ha podido verificar que corresponde al nombre del denunciado, según la información que obra en Reniec y la Sunat^[4].

En ese sentido, de la revisión de los medios probatorios presentados se concluye que se ha acreditado que el denunciado Nehemías Natanael Rosales Huamán es el responsable de la página Web www.melodiavip.net, en la cual se ha puesto a disposición fonogramas que forman parte del repertorio de la denunciante UNIMPRO.

 

4.3 Sobre la autorización para puesta a disposición

 

Al respecto, el denunciado Nehemías Natanael Rosales Huamán no ha presentado la autorización previa y por escrito para la puesta a disposición de fonogramas en la página Web www.melodiavip.net, que forman parte del repertorio de UNIMPRO.

 

Por lo tanto, habiéndose verificado el cumplimiento de tres criterios expuestos en los párrafos precedentes, se acredita la existencia de una infracción a los Derechos Conexos de UNIMPRO, por parte del denunciado Nehemías Natanael Rosales Huamán.

 

4.4. Sobre el derecho de reproducción

 

De acuerdo al Acta  de Inspección de fecha 9 de octubre de 2017, se verificó que los fonogramas musicales “Vive la vida”, “Llévame contigo” y “Que se mueran” se encuentran reproducidos en la página Web www.melodiavip.net, por lo que el denunciado es responsable de la reproducción de fonogramas musicales que forman parte del repertorio administrado por UNIMPRO, por lo que corresponde confirmar lo resuelto por la Comisión de Derecho de Autor y, en consecuencia, declarar fundada la denuncia en este extremo.

 

5. Determinación de las sanciones

 

5.1. Marco legal

 

El artículo 186 del Decreto Legislativo 822 establece que la Oficina de Derechos de Autor – hoy Dirección de Derecho de Autor – está facultada para imponer las sanciones que correspondan a las infracciones del Derecho de Autor y Derechos Conexos protegidos en la legislación, de acuerdo a la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, al perjuicio económico que hubiese causado la infracción, al provecho ilícito obtenido por el infractor y otros criterios que dependiendo de cada caso particular considere adecuado adoptar la Autoridad.

 

De acuerdo al artículo 188 del Decreto Legislativo 822, la Autoridad puede imponer, conjunta o indistintamente, las siguientes sanciones:

 

- Amonestación.

 

- Multa de hasta 180 Unidades Impositivas Tributarias.

 

- Reparación de las omisiones.

 

- Cierre temporal hasta por noventa días del establecimiento.

 

- Cierre definitivo del establecimiento.

 

- Incautación o comiso definitivo.

 

- Publicación de la resolución a costa del infractor.

 

Además de las normas antes citadas, deben tenerse en consideración los principios de la potestad sancionadora establecidos en el TUO de la Ley 27444.

 

5.2 De las sanciones a imponer

 

A la Autoridad Administrativa le corresponde no sólo tutelar el Derecho de Autor y los derechos conexos y, a través de ello, cautelar el acervo cultural del país, sino también difundir la importancia y el respeto de tales derechos para el progreso económico, tecnológico y cultural de la sociedad. Con la imposición de la multa se busca directa e indirectamente cumplir con estos objetivos.

 

La Sala estima que la sanción debe ser impuesta tomando en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:

 

a) La naturaleza de la infracción.

 

b) El provecho ilícito obtenido o que pretendía obtener el denunciado con el acto infractor.

 

c) La calificación de la infracción.

 

d) Los agravantes que pudieran existir.

 

e) El fin disuasivo de la sanción.

Adicionalmente, se debe tener en consideración el principio de razonabilidad^[5] establecido por el artículo 246 inciso 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444.

 

Al respecto, la Sala advierte lo siguiente:

a) Naturaleza de la infracción

 

En el presente caso el denunciado Nehemías Natanael Rosales Huamán ha incurrido en infracción al haber efectuado la puesta a disposición de fonogramas musicales y la reproducción de los mismos a través de la página Web www.melodiavip.net.

b) El provecho ilícito

 

El provecho ilícito en un caso como el presente puede ser calculado sobre la base de (i) lo que dejó de pagar el denunciado a fin de obtener la autorización previa para realizar la puesta a disposición de fonogramas musicales. (ii) los ingresos que el denunciado esperaba obtener por dichos actos.

 

En este extremo correspondería aplicar el tarifario de UNIMPRO; sin embargo, en el presente caso, no ha sido parte de su escrito de denuncia.

 

c) Calificación de la infracción

 

De acuerdo a lo establecido en el artículo 186 del Decreto Legislativo 822, se considera falta grave aquella que realizare el infractor, vulnerando cualquiera de los derechos y en la que concurran al menos alguna de las siguientes circunstancias:

 

a) El obrar con ánimo de lucro o con fines de comercialización, sean estos directos o indirectos.

 

b) La difusión que haya tenido la infracción cometida.

 

c) La reiterancia o reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.

 

En el presente caso, la infracción cometida por el denunciado, esto es, la puesta a disposición de fonogramas sin contar con la debida autorización previa y por escrito, determina la existencia de lucro indirecto.

 

En consecuencia, la conducta del denunciado Nehemías Natanael Rosales Huamán constituye una falta grave.

 

d) Fin disuasivo

 

Las sanciones de tipo administrativo tienen como principal objetivo disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. Así, la magnitud de dichas sanciones debe ser igual o superior al beneficio esperado en caso de cometer la infracción, a fin de garantizar que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo, no sólo sobre las personas naturales o empresas infractoras sino sobre el resto de agentes económicos del mercado. De no existir un objetivo disuasivo el actuar contraviniendo la Ley resultaría más rentable que cumplir las normas o asumir la sanción.

 

En virtud de lo expuesto, el monto de la multa debe ser mayor al beneficio ilícito esperado.

 

e) Conclusión

 

Por lo expuesto, en razón de los criterios antes desarrollados, esta Sala considera que corresponde confirmar la sanción de MULTA, impuesta por la Comisión de Derecho de Autor, confirmando el monto de 6 UIT.

 

Por lo tanto, si bien de lo expuesto en los párrafos precedentes, correspondería imponer al denunciado  una sanción mayor a la impuesta por la Primera Instancia (6 UIT), cabe precisar que la prohibición recogida en el Principio de la Reforma No Peyorativa recogida en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General^[6], impide empeorar o desmejorar la situación jurídica del recurrente a consecuencia de su recurso^[7], por lo que cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.

Asimismo, corresponde ordenar al denunciado que se abstenga de realizar actos de reproducción y puesta a disposición del público de fonogramas musicales que forman parte del repertorio de la denunciante UNIMPRO. 

 

Asimismo, corresponde confirmar la inscripción de la presente resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor.

 

6. Sobre las costas del procedimiento

 

De acuerdo al artículo 196 del Decreto Legislativo 822, el denunciante puede solicitar, entre otros, el pago de las costas procesales.

 

Por su parte, el artículo 7 del Decreto Legislativo 807, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI establece que en cualquier procedimiento contencioso seguido ante el INDECOPI, la Autoridad competente, además de imponer la sanción correspondiente podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del procedimiento en los que haya incurrido el denunciante.

 

De acuerdo al Código Procesal Civil – norma de aplicación supletoria – el reembolso de las costas y costos es responsabilidad de la parte vencida, salvo declaración expresa y motivada de la Autoridad.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, la regla general es imponer el pago de costas y costos a quien resulte responsable en un procedimiento de infracción tramitado ante el INDECOPI, salvo que se presenten circunstancias excepcionales que, a criterio de la Autoridad, justifiquen la exoneración de dicho pago. A criterio de la Sala la voluntad conciliadora de la denunciada o su colaboración en el procedimiento, en la medida que faciliten la pronta resolución del caso y eviten así mayores gastos, pueden justificar la exoneración de dicho pago.

 

En el presente caso, no existe alguna causa que justifique la exoneración del pago en mención, razón por la cual corresponde imponer al denunciado, en su calidad de parte infractora, el pago de las costas derivados del presente procedimiento en favor de la denunciante UNIMPRO.

 

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

CONFIRMAR la Resolución N° 36-2018/CDA-INDECOPI de fecha 24 de enero de 2018, en todos sus extremos.

 

 

Con la intervención de los Vocales: Néstor Manuel Escobedo Ferradas, Gonzalo Ferrero Diez Canseco, Carmen Jacqueline Gavelan Díaz, María Soledad Ferreyros Castañeda y Ramiro Alberto del Carpio Bonilla

 

NÉSTOR MANUEL ESCOBEDO FERRADAS

Presidente de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual

 

/mf.

 

/jz.