TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

 

RESOLUCIÓN N° 1261-2007/TPI-INDECOPI

 

EXPEDIENTE N° 404-2005/ODA

 

DENUNCIANTE: ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES - EGEDA PERÚ

 

DENUNCIADA: CABLE PLUS S.A.C

 

Infracción al Derecho de Autor: Comunicación pública no autorizada de obras y producciones audiovisuales protegidas - Retransmisión de señales que contienen obras y producciones audiovisuales protegidas

 

Lima, tres de julio del dos mil siete.

 

I.        ANTECEDENTES

 

Con fecha 17 de marzo del 2005, la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales - Egeda Perú (Perú) interpuso una denuncia por infracción a la Ley sobre el Derecho de Autor en contra de Cable Plus S.A.C (Perú), por la retransmisión no autorizada de obras y producciones audiovisuales cuyos derechos son administrados por la denunciante, en su condición de sociedad de gestión colectiva. Señaló lo siguiente:

 

i)               Es una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, debidamente autorizada para funcionar como tal mediante Resolución Nº 072-2002/ODA-INDECOPI del 21 de junio del 2002.

ii)              Cuenta con un amplio repertorio de obras europeas, americanas y peruanas, cuyos derechos gestiona en virtud al contrato suscrito con Egeda España, el mismo que corre inscrito bajo la Partida Registral Nº 00589-2003 del Registro Nacional del Derecho de Autor y Derechos Conexos.

iii)             De acuerdo a sus estatutos registrados, se advierte que su finalidad es la protección de los derechos de propiedad intelectual que les corresponden a los productores de obras y grabaciones audiovisuales por la retransmisión de las mismas por una entidad distinta de la de origen y por cualquier medio o vía.

iv)             De acuerdo a lo dispuesto en el literal f) del artículo 53 del Decreto Legislativo 822, ha cumplido con publicar sus tarifas, razón por la cual se encuentran en vigor.

v)              La denunciante sostuvo que intentó infructuosamente llegar a un entendimiento con la denunciada, respecto al pago de los derechos que le corresponden por los actos de explotación efectuados por la misma, consistentes en la retransmisión por cable a sus abonados de las obras audiovisuales que representa.

vi)             La denunciada Cable Plus S.A.C., pretende invertir la carga de la prueba y exigirle que identifique al detalle los canales en cuyos contenidos se habrían incluido los ciento cincuenta mil títulos de obras audiovisuales representados por Egeda Perú, lo que es contrario a lo expuesto por la Ley del Derecho de Autor en su artículo 147º, que le confiere legitimidad para gestionar los derechos que representa.

vii)           Desde el mes de octubre de 1998 la denunciada ha venido operando y, sin reconocer sus derechos, retransmitiendo mediante cable, obras y producciones audiovisuales, sin contar con la licencia del  titular del derecho o de la entidad de gestión colectiva que los representa; es decir, dentro de la vigencia de la incorporación formal de este derecho en la legislación peruana, en virtud del literal c) de la Decisión 351 de la Comunidad Andina, que aprobó el Régimen Común sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, el mismo que entró en vigencia el 21 de diciembre de 1993. En ese sentido, la denunciada se encuentra obligada al pago de las remuneraciones devengadas generadas por los actos infractorios denunciados.

 

Egeda Perú solicitó lo siguiente:

 

-        Se imponga a la denunciada una multa no menor a 150 UIT de acuerdo a la gravedad de la infracción.

-        El pago de remuneraciones devengadas por todo el tiempo que ha venido utilizando las obras audiovisuales para su retransmisión, ello desde el inicio de sus operaciones ocurrido en el año 1998, las mismas que, de acuerdo con el cálculo  efectuado  por  la  denunciante, ascenderían a la cantidad de USD 126 060,00 dólares americanos.

-        Se ordene a la denunciada, mediante medida cautelar, el cese de la actividad ilícita, en tanto no suscriba el contrato de autorización con la denunciante.

-        Se ordene a la denunciada el pago, a partir de la suscripción del mencionado contrato, de los derechos correspondientes de acuerdo al tarifario publicado.

-        La publicación, a costa de la denunciada, de la Resolución sancionadora.

-        El pago de los costos y costas del procedimiento.

-        La realización de una inspección a la sede principal de la denunciada en Calle las Camelias Mz. “L” lote 4 urbanización Avitentel, distrito de San Juan de Miraflores a fin de: (i) que la denunciada informe sobre la cantidad de usuarios, abonados, viviendas o negocios conectados a su red de distribución existentes desde el inicio de sus operaciones, con la finalidad de validar el cálculo de las remuneraciones devengadas, (ii) requerir la exhibición de la documentación en al que se sustente la información antes descrita, (iii) verificar los canales retransmitidos por ésta, con la finalidad de acreditar que son más de seis (06) canales en los que se retransmiten obras y producciones audiovisuales cuyo repertorio gestionan.

 

Mediante proveído de fecha 18 de mayo del 2005, la Oficina de Derechos de Autor dispuso lo siguiente:

 

-        Admitió a trámite la denuncia interpuesta, corriendo traslado de la misma a la empresa denunciada.

-        Ordenó la realización de una inspección en el local de la denunciada, ubicado en  Calle las Camelias Mz. “L” lote 4, Urbanización Avitentel, San Juan de Miraflores, para que informe sobre la cantidad de usuarios, abonados, viviendas o negocios conectados a su red de distribución, desde el inicio de sus operaciones de retransmisión por cable; y, grabar en su sede los canales retransmitidos, a fin de comprobar el número exacto de éstos que retransmiten obras y producciones audiovisuales cuyos derechos gestiona la denunciante.

-        Asimismo, la Oficina ordenó el cese de la actividad ilícita, por lo que la denunciada debía abstenerse de usar las obras administradas por la denunciante, en tanto no acreditase contar con las autorizaciones respectivas, bajo apercibimiento de aplicarse multas de hasta 150 UIT en caso de incumplimiento.

 

Con fecha 01 de junio del 2005, se realizó la inspección ordenada, conforme consta en el acta que obra de fojas 30 a 52 del expediente.

 

Con fecha 07 de junio del 2005, Cable Plus S.A.C. se apersonó al procedimiento y solicitó que se le otorgue un plazo adicional para presentar sus descargos.

 

Mediante proveído de fecha 17 de junio del 2005, la Oficina de Derechos de Autor dispuso conceder a Cable Plus S.A., por única vez, una ampliación del plazo de 5 días.

 

Con fecha 01 de julio del 2005, Cable Plus S.A.C. formuló sus descargos. Manifestó lo siguiente:

 

i)               Egeda Perú se encuentra incursa en la causal de “Imposibilidad para la entidad de cumplir con su objeto” establecida en la Ley, que es sancionada con la Cancelación de la Autorización de Funcionamiento.

ii)              La denunciante tiene una Escritura Pública de Modificación de Estatuto aprobada en Asamblea General del 08 de marzo de 2002 inscrito el 13 de agosto de 2003. Acto que no se condice con la Resolución No. 072-2001-ODA-INDECOPI, por cuanto en el expediente se presentó copia del Testimonio Notarial.

iii)             Egeda Perú pretende el cobro de tarifas por el derecho exclusivo de autorizar, así como por el derecho de remuneración correspondiente a los productores de obras y grabaciones, utilizando dos presuntas publicaciones de Tarifas Generales con fecha 15 de enero  y 17 de febrero del 2003.

iv)             En el momento de las publicaciones la denunciante no se encontraba con una legal Autorización de Funcionamiento como Entidad.

v)              La Decisión Andina 351 en su artículo 45, inciso h, obliga a las Sociedades de Gestión Colectiva a publicar cuando menos anualmente las tarifas generales por el uso de los derechos que representan y siendo que al no haber cumplido la denunciante con lo anterior cabria aplicarle el artículo 46º de la Decisión que sanciona con la revocación de la autorización.

vi)             Las Entidades de Gestión son asociaciones sin fines de lucro que deben brindar información adecuada a los usuarios y a sus representados, por lo que la denunciante es un ente sujeto a fiscalización.

vii)           La denunciada cuenta con todos los contratos que autorizan a la retransmisión por cable de su programación.

viii)          La vigencia de las tarifas vencieron el 17 de marzo del 2004, por lo que sobre la base de su inexigible cuadro tarifario resulta ilegal aplicar retroactivamente el cobro de remuneraciones.

ix)             La legislación de la materia regula que los derechos de cobro de derechos de autor prescriben a los 05 años (sic), por lo que Egeda Perú mediante una autorización otorgada por INDECOPI, pretende enriquecerse ilegalmente cobrando para no pagar a nadie, lo que desnaturaliza el sistema de Gestión Colectiva.

x)              No se ha acreditado y/o probado que la denunciada ha incurrido en alguna infracción legal.

xi)             La denunciada cuenta con todas las licencias debidamente suscritas con sus respectivos titulares.

xii)           Aun si la denunciada hubiere incurrido en infracción, la acción administrativa hubiera prescrito el 16 de marzo del 2003.

xiii)          En las obras audiovisuales es difícil determinar el monto correspondiente a las remuneraciones devengadas.

xiv)          Egeda Perú ha incurrido en causal de imposibilidad de cumplir con su objeto social, debido al incumplimiento de la publicación anual de sus tarifas generales, por lo que corresponde a la Oficina de Derechos de Autor conforme los artículos 165º, 166º inciso d, 167º inciso c, sancionar dicha infracción.

xv)           Formuló oposición a la exhibición de documentos relativos a la cantidad de usuarios, abonados, viviendas o negocios conectados a su red de distribución, al amparo de la Constitución Política del Perú.

 

Con fecha 18 de enero del 2006, Egeda Perú solicitó que se oficie al Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), para que remita copia de las actas de inspección y verificación del cumplimiento de los planes mínimos de expansión realizadas por dicho organismo en la empresa denunciada.

 

Mediante proveído de fecha 13 de marzo del 2006, la Oficina de Derechos de Autor dispuso oficiar a OSIPTEL a fin de que remita copia de las actas de inspección y verificación realizadas a la empresa denunciada; asimismo, requirió a  Cable Plus S.A.C. para que en el plazo de 5 días, cumpla con presentar copia de la documentación referida al cumplimiento de los planes mínimos de expansión presentada a OSIPTEL, con la finalidad de cruzar la información presentada por ambos.

 

Con fecha 27 de marzo del 2006, Cable Plus S.A.C. presentó oposición a la presentación de documentos relativos al cumplimiento de los planes mínimos de expansión, señalando que dicha información constituye secreto comercial y de carácter tributario.

 

Mediante proveído de fecha 21 de agosto del 2006, la Oficina declaró improcedente la oposición y reiteró el requerimiento efectuado a la denunciada; asimismo, solicitó a OSIPTEL para que remita las actas de inspección y verificación de los planes mínimos de expansión.

 

Con fecha 1 de setiembre del 2006, OSIPTEL remitió la información solicitada por la Oficina. De la misma manera, el 04 de setiembre del 2006, Cable Plus S.A.C. presentó el plan mínimo de expansión, solicitando que la información se declare reservada.

 

Mediante Resolución Nº 448-2006/ODA-INDECOPI de fecha 22 de diciembre del 2006, la Oficina de Derechos de Autor declaró fundada en parte la denuncia presentada por Egeda Perú contra Cable Plus S.A.C., e improcedente la misma en el extremo referido a la supuesta infracción con relación a los hechos acontecidos antes del 17 de marzo del 2003; disponiendo lo siguiente:

 

-        Sancionó a la denunciada con una multa ascendente a 20 UIT.

-        Ordenó el pago de remuneraciones devengadas por parte de la denunciada a favor de Egeda Perú, por un valor de USD 22 657,77 dólares americanos.

-        Denegó la solicitud de la denunciante referida a que la Oficina ordene a la denunciada la suscripción del contrato de licencia con la denunciante.

-        Denegó la solicitud de pago de los costos y costas, así como la publicación de la Resolución a expensas de la denunciada.

-        Ordenó la inscripción de la presente Resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre Derecho de Autor.

 

La Oficina consideró lo siguiente:

 

i)               La denunciante cuenta con legitimidad especial a fin de reclamar ante cualquier tipo de autoridad por las infracciones a la legislación sobre Derecho de Autor y los derechos conexos de los titulares a los que representa.

ii)              En cuanto a la prescripción deducida por la denunciada, la Oficina señaló que en el presente caso es posible aplicar dicha figura, pues al tratarse específicamente de la retransmisión de obras audiovisuales, cada obra retransmitida es considerada un acto infractor independiente y determinable; por ello, sólo podrán ser sancionados los actos considerados infractores desde el 17 de marzo del 2003.

iii)             La protección sobre las obras audiovisuales en el Perú se encuentra reconocida antes del inicio de las actividades de la denunciada en 1997, por tanto, ésta debió contar con la autorización previa y expresa de los titulares de tales derechos para comunicar al público las mismas a través del cable.

iv)             Con respecto a las grabaciones audiovisuales o las imágenes en movimiento no consideradas como obras, desde su reconocimiento como un derecho conexo al Derecho de Autor el año 1996, fecha de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 822, la denunciada tuvo la obligación de solicitar la autorización previa y por escrito de los productores de dichas producciones audiovisuales -en su condición de titulares originarios de tales producciones- con la finalidad de comunicar al público las mismas a través del cable.

v)              La denunciada no ha acreditado contar con la autorización de los titulares de los derechos de las obras audiovisuales o imágenes en movimiento no consideradas como obras audiovisuales que constituyen el contenido de las señales o emisiones que ésta transmite o retransmite.

vi)             La denunciada, si bien cuenta con la autorización de las señales de los canales que retransmite a través del cable, esta autorización no comprende la licencia para la comunicación pública del contenido protegido por el Derecho de Autor (obras y producciones audiovisuales).

vii)           La denunciante no tiene la obligación de individualizar a cada uno de los titulares de derechos que representa, desde la fecha en la que obtuvo la autorización de funcionamiento por parte de la Oficina, es decir, desde el 21 de junio de 2002.

viii)          La denunciante no ha acreditado su legitimidad para actuar con relación a las supuestas infracciones en las que habría incurrido la denunciada antes del 21 de junio de 2002, fecha en la que la Oficina le concedió a la denunciante la autorización de funcionamiento para gestionar colectivamente derechos de autor de obras y grabaciones audiovisuales, dado que el reconocerle la legitimidad para actuar en el presente caso equivaldría a reconocer, con carácter retroactivo, la condición de la denunciada de entidad de gestión colectiva.

ix)             Respecto a la supuesta aplicación abusiva de las tarifas de la denunciante, señalo que la obligación de las entidades de gestión radica en poner a disposición de los usuarios las tarifas que administran, que deben ser razonables y equitativas, no siendo materia de este procedimiento dicha pretensión y no habiendo iniciado la denunciante un procedimiento en base a dicho supuesto. Asimismo indicó la posibilidad de acudir al procedimiento de arbitraje a fin de cuestionar la posible aplicación abusiva de las tarifas.

x)              Ha quedado acreditado en el presente procedimiento que la denunciada ha efectuado actos de comunicación pública a través de una red de cable a sus abonados, sin contar con la autorización previa y por escrito de los titulares de derecho de las obras o imágenes en movimiento no consideradas como obras audiovisuales, o de la denunciante en su calidad de entidad de gestión colectiva, correspondiente al período entre el 17 de marzo de 2003 hasta la fecha de interposición de la denuncia.

xi)             Teniendo en cuenta el área de cobertura del servicio que comprende la ciudad de Huacho y teniendo en consideración los documentos proporcionados por OSIPTEL y la denunciada, la Oficina asumió que para los períodos 2003, 2004 y 2005, la denunciada tuvo el número de abonados consignados en dichos documentos. De acuerdo a ello y de conformidad con el tarifario de la denunciante, se reconoció a los titulares de los derechos lesionados la suma de USD 22 657,77 dólares americanos por concepto de remuneraciones devengadas.

xii)           De acuerdo con el Decreto Legislativo No. 822 se consideró que la denunciada ha cometido infracciones tipificadas como faltas graves, sin embargo atendiendo a la conducta de la denunciada en el procedimiento y considerando que se ha acreditado que ésta cuenta con la autorización de los titulares de las señales que transmite, la Oficina opina imponer una multa de 20 UIT.

xiii)          En cuanto a la vigencia de las tarifas, preciso que las mismas siguen surtiendo efectos, ya que si bien la Decisión 351 establece la obligación de la publicación anual, esta norma no establece la caducidad de las tarifas, sin objeto que dichas obligaciones sean objeto de la labor de fiscalización de la Oficina.

xiv)          La determinación o no de la cancelación de la autorización de funcionamiento no enerva las facultades de la accionante, mientras no se declare la misma, toda vez que la cancelación producirá sus efectos desde su declaratoria y no con efectos retroactivos, lo cual es materia del procedimiento de cancelación iniciado por la accionante en el Expediente No. 00880-2005/ODA.

xv)           En consideración a que la información presentada respecto al número de bornes instalados y conexiones de servicio de cable, no constituye secreto comercial ni industrial, no corresponde declarar la reserva de dicha información.

 

Con fecha 8 de enero del 2007, Cable Plus S.A.C. interpuso recurso de apelación, reiterando los argumentos vertidos en primera instancia. Agregó lo siguiente:

 

i)               Con referencia a la programación de los canales, la recurrente ha retransmitido producciones propias de televisoras, cedidas válidamente.

ii)              Se debe tener en consideración lo expuesto por el Tribunal en la Resolución No. 1381-2006/TPI-INDECOPI donde se señala que en las emisiones de señal abierta, el público tiene el derecho de recibir la señal y apreciar la programación contenida en la emisión que se difunde; sin embargo quien recepciona la emisión tiene un rol pasivo respecto de la emisión, es decir, sólo puede apreciarla, por lo que si el usuario del servicio declara tener una participación activa (entiéndase explotación de la emisión) debe contar con la autorización previa del titular del derecho. Con ello señaló que cuenta con la autorización previa y escrita del titular del derecho que son los canales de televisión.

iii)             Que en virtud a los contratos de licencia no exclusiva para emisión de señal televisiva con los que cuenta y atendiendo a que la programación de los canales es propia, se desvirtúa la presunción establecida en el Artículo 147 del Decreto Legislativo 822.

iv)            La Oficina de Derechos de Autor, se ha pronunciado ilegalmente aplicando más de lo peticionado por Egeda Perú, toda vez que la denunciante pretende el cobro de 0,50 centavos de dólar americano y la Oficina plus petitio le está otorgando 1 dólar americano por cada emisión o transmisión retransmitida por mes y abonado conectado a la red de distribución.

v)              Constituye ilegalidad por parte de la administración establecer la cantidad de usuarios sobre el promedio de los años 2003 y 2004, con el pretexto que la información con la que se cuenta no ha detallado la cantidad de usuarios por mes. Por ello al haberse propuesto un número de usuarios de forma arbitraria la suma de 22 657,77 dólares americanos como concepto de derechos de autor es nula.

vi)            Solicitó, por convenir a sus intereses, se preste informe oral por su abogado patrocinante ante la Sala de Propiedad Intelectual.

 

Con fecha 23 de enero del 2007, Egeda Perú absolvió el traslado de la apelación, reiterando sus argumentos. Agregó lo siguiente:

 

i)               La Resolución objeto de apelación cuenta con la motivación suficiente y cuenta con todas las formalidades que exigen las disposiciones legales.

ii)              La denunciada ignora ex profeso disposiciones específicas de la Ley y conceptos fundamentales de la legislación de Derechos de Autor, pretendiendo argumentar que, al haber adquirido los derechos para la emisión de las señales, tales derechos confieren también el derecho de retransmisión a sus abonados de las obras audiovisuales por cable, lo que constituye un error jurídico cometido a propósito.

iii)             Los organismos de radiodifusión no son propietarios en todos los casos de  las obras y producciones audiovisuales transmitidas primariamente por su señal; y al no ser propietarios tampoco podrían ceder a favor de la denunciada los derechos para la retransmisión del cable, la cual desde el punto de vista jurídico constituye una forma diferente de explotación que requiere de la autorización previa y por escrito del titular del derecho o de quien lo represente.

 

Mediante proveído del 8 de febrero del 2007, la Sala de Propiedad Intelectual dispuso conceder el uso de la palabra solicitado.

 

Con fecha 21 de junio del 2007 se realizó el informe oral solicitado.

 

II.       CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

De la revisión del expediente corresponde a la Sala determinar lo siguiente:

 

a)    Si Cable Plus S.A.C. ha realizado la comunicación pública no autorizada de obras y producciones audiovisuales protegidas por el Derecho de Autor.

b)    De ser el caso, pronunciarse respecto a las remuneraciones devengadas establecidas por la Oficina y la sanción impuesta.

 

III.     ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

1.     Informe de antecedentes

 

Se ha verificado lo siguiente:

 

a)     Egeda Perú (Perú) es una entidad de gestión colectiva debidamente autorizada por la Oficina de Derechos de Autor para funcionar como tal, mediante Resolución Nº 072-2002/ODA-INDECOPI del 21 de junio del 2002.

 

b)     Mediante Partida Registral Nº 880-2003 se inscribió en el Registro Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos el Tarifario de Egeda Perú, el mismo que fue publicado en el Boletín Oficial del diario “El Peruano” el 15 de enero del 2003.

 

c)     Mediante Partida Registral Nº 589-2003 se inscribió en el Registro Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos el contrato de representación recíproca suscrito entre Egeda Perú y Egeda (España), por el cual la primera gestiona en el Perú los derechos de los titulares de obras y producciones audiovisuales asociados a la segunda.

 

2.       Legitimidad para obrar de las sociedades de gestión colectiva

 

Conforme lo estableció la Sala de Propiedad Intelectual en la Resolución N° 201-1998/TPI-INDECOPI de fecha 2 de marzo de 1998[1], el derecho que tienen las sociedades de gestión colectiva de administrar, representar y defender los derechos de autor, dentro o fuera de un proceso judicial o administrativo, son facultades otorgadas por la Ley, y para su ejercicio válido sólo deben presentar sus estatutos y contar con la autorización de la Oficina de Derechos de Autor, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por ley.

 

Cabe precisar que, dada la naturaleza y funciones que debe cumplir la sociedad de gestión colectiva, dicha sociedad está autorizada a realizar el cobro de los derechos de autor por el uso de las obras. Ello no significa que dicha sociedad tenga fines de lucro, ya que el dinero recaudado es distribuido o entregado a los autores cuyas obras fueron utilizadas, después de haberse deducido los correspondientes gastos administrativos.

Es así como el artículo 45° de la Decisión Andina 351 -regulado en el artículo 153° inciso i) del Decreto Legislativo 822- señala que la autorización para actuar como sociedad de gestión colectiva se concederá siempre que cumpla, entre otros requisitos, con obligarse a que las remuneraciones recaudadas no se destinen a fines distintos al de cubrir los gastos efectivos de administración de los derechos respectivos y distribuir el importe restante de las remuneraciones, una vez deducidos los gastos.

 

El artículo 48° de la referida Decisión -regulado en el artículo 153° inciso e) del Decreto Legislativo 822- establece que las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas.

 

El artículo 49° de la Decisión Andina 351, concordado con el artículo 147° del Decreto Legislativo 822, señala que las sociedades de gestión colectiva están legitimadas en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales. Este artículo recoge una presunción a favor de las sociedades de gestión colectiva a fin de facilitar su labor de defensa de los derechos de los autores que administra.

 

De acuerdo a ello, se presume que la sociedad de gestión colectiva cuenta con la autorización de los autores que dice representar para iniciar las acciones administrativas y judiciales que sean necesarias para la defensa de los derechos de autor.

 

Debe precisarse que, en caso de autores extranjeros, para la aplicación de esta presunción a favor de la sociedad de gestión colectiva nacional, sólo es necesaria la existencia de un contrato de representación entre dicha sociedad con la sociedad de gestión colectiva del país del cual proviene el autor, no siendo exigible la presentación del contrato del autor extranjero con la sociedad extranjera.

 

De acuerdo con el artículo 50° de la Decisión 351, los contratos de representación, a fin de surtir efectos frente a terceros, deberán ser inscritos por la sociedad de gestión colectiva en la oficina nacional competente.

 

Sin embargo, esta presunción -conforme lo estableció la Sala en la anteriormente citada Resolución N° 201-1998/TPI-INDECOPI y más recientemente en la Resolución N° 270-2002/TPI-INDECOPI de fecha 11 de marzo del 2002[2]- admite prueba en contrario. En tal sentido, para que no se aplique la presunción, el denunciado debe demostrar que la sociedad no representa al autor de la obra o probar que dicho autor no se encuentra adscrito a la sociedad de gestión colectiva extranjera con la cual la sociedad de gestión colectiva nacional tiene el contrato de representación, entre otros supuestos.

 

Cabe agregar que el artículo 147° del Decreto Legislativo 822 añade a lo establecido en la Decisión 351 que la sociedad de gestión colectiva podrá hacer valer los derechos confiados a su administración en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, sin presentar más título que sus estatutos y presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los derechos ejercidos le han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus respectivos titulares.

 

La presunción antes mencionada es acorde con los principios de economía procesal y celeridad que rigen el procedimiento administrativo, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 55° de la Decisión 351 y por los Principios del Procedimiento Administrativo establecidos en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

 

Al respecto, cabe precisar que actualmente la única sociedad de gestión colectiva autorizada por la Oficina de Derechos de Autor para la gestión de derechos sobre obras y producciones audiovisuales es la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (Egeda Perú). De acuerdo al único convenio de representación recíproca que ha suscrito dicha entidad y tal como lo ha señalado la denunciante, la Sala ha verificado que Egeda Perú gestiona derechos de obras y producciones audiovisuales provenientes principalmente de Europa y Latinoamérica, incluyendo las obras y producciones de sus asociados nacionales.

 

3.       Alcances del Derecho de Autor

 

El autor tiene, por el solo hecho de la creación, un derecho exclusivo y oponible a todos que comprende facultades de orden moral y patrimonial. Está expresamente reconocido en el numeral 8) del artículo 2 de la Constitución[3].

 

Cabe señalar que también gozan de ese reconocimiento constitucional: el derecho de opinión, la libertad de expresión y el derecho a la información, los que se encuentran recogidos en los numerales 3) y 4) del artículo 2 de la Constitución[4], como lo están igualmente  el derecho a la educación y las garantías institucionales de protección y promoción a la cultura en los artículos 2 numeral 8), 13[5] y 16[6], aparte del deber de colaboración, que el último párrafo del artículo 14º[7] impone a los medios de comunicación con relación a la educación y la formación moral y cultural.  Corresponderá en consecuencia al juzgador ponderar estos derechos constitucionales, al amparo de la legislación que los desarrolla, a efectos de hacer viable el reconocimiento de los derechos que correspondan a los autores por la creación de sus obras.

 

3.1.  Contenido moral del Derecho de Autor

 

Las facultades de carácter personal concernientes a la tutela de la personalidad del autor en relación con su obra, destinadas a garantizar intereses intelectuales, están contenidas en el  artículo 11 de la Decisión 351, concordado con el  artículo 22 del Decreto Legislativo 822 y comprenden, entre otros, los siguientes derechos: derecho de divulgación (artículo 23 del Decreto Legislativo 822), derecho de paternidad (artículo 24 de la norma citada, en concordancia con el literal b) del artículo 11 de la Decisión 351), así como el derecho de integridad (artículo 25 de dicha norma).

 

3.2.  Contenido patrimonial del Derecho de Autor

 

El autor tiene la facultad de explotar la obra en cualquier forma o bajo cualquier procedimiento, así como de obtener de ello beneficio. Las modalidades de explotación se encuentran indicadas en el artículo 13 de la Decisión 351, concordado con el artículo 31 del Decreto Legislativo 822, de manera ejemplificativa. Entre ellas es de destacar la referida al derecho de comunicación pública.

 

3.2.1.     Derecho de comunicación pública

 

El artículo 15 de la Decisión 351, concordado con el artículo 2 numeral 5 del Decreto Legislativo 822,  define a la comunicación pública como todo acto por el cual una o varias personas reunidas o no en el mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, aclarándose que todo el proceso necesario y conducente a que la obra sea accesible al público constituye comunicación.

 

El artículo 15 de la Decisión 351, al igual que el artículo 33 del Decreto Legislativo 822, contiene una lista enunciativa de las modalidades de comunicación pública, la que comprende la comunicación de obras musicales, bien en “vivo” (es decir, con los intérpretes o ejecutantes frente al público) o a partir de soportes o grabaciones previas.

 

El artículo 33 del Decreto Legislativo 822 establece: “La comunicación pública puede efectuarse particularmente mediante:

(…)

 

c)     La transmisión analógica o digital de cualesquiera obras por radiodifusión u otro medio de difusión inalámbrico, o por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo o digital que sirva para la difusión a distancia de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, sea o no simultánea o mediante suscripción o pago.

d)     La retransmisión, por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida.

(…)

h)    En general, la difusión, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes”.

 

4.       Objeto de protección del Derecho de Autor

 

El artículo 5° literal e) del Decreto Legislativo 822 establece que las obras audiovisuales están comprendidas entre las obras protegidas por el Derecho de Autor. La protección que otorga el Derecho de autor la adquieren los autores por el sólo hecho de la creación, por ende, a diferencia de las normas de propiedad industrial,  la protección dispensada en la legislación sobre Derecho de autor no se encuentra sujeta a ningún tipo de formalidad como es por ejemplo un registro y/o el reconocimiento por parte del Estado.

 

El Convenio de Berna señala que, si en algún país que no forme parte de dicha convención, se requiriera algún tipo de formalidad para otorgar la protección prevista, ésta se considerará satisfecha con la mención en los soportes de las obras publicadas de la reserva de derechos o el símbolo ©  seguido del nombre del titular y el año de publicación.

El artículo 1 del Decreto Legislativo 822 consagra el principio del trato nacional tanto para los autores de obras literarias y artísticas y sus derechohabientes, como para los titulares del derecho conexo sin importar su nacionalidad, el domicilio del autor o titular del derecho o el lugar de publicación o divulgación de sus obras o producciones. Con el reconocimiento de este principio a todos los autores y titulares, nuestra legislación reconoce un nivel de protección mayor al estándar internacional establecido.

 

4.1. Las obras audiovisuales

 

En el glosario de términos que incluye el Decreto Legislativo 822, se señala que obra audiovisual es: “Toda creación intelectual expresada mediante una serie de imágenes asociadas que den la sensación de movimiento, con o sin sincronización incorporada, susceptible de ser proyectada o exhibida a través de aparatos idóneos, o por cualquier otro medio de comunicación de la imagen y del sonido, independientemente de las características del soporte material que las contiene, sea en películas de celuloide, en vídeogramas, en representaciones digitales o en cualquier otro objeto o mecanismo, conocido o por conocerse. La obra audiovisual comprende a la cinematográfica y las obtenidas por un procedimiento análogo a la cinematografía”. Dentro de esa descripción podemos citar a las obras cinematográficas, videogramas, videoclips musicales, telenovelas, series de televisión, documentales, películas o series de animación, entre otros.

 

En el caso de las obras audiovisuales, no se considerarán creativas aquellas imágenes que se hayan obtenido de una mera actividad de fijación de actos de la vida real o simplemente a la filmación o reproducción de lo que ante una cámara ha acontecido. En esta hipótesis se está ante un procedimiento mecánico de captación y fijación de imágenes.

 

4.2. Los derechos conexos sobre las producciones audiovisuales (grabaciones audiovisuales o imágenes en movimiento no consideradas obras)

 

Las obras protegidas por el Derecho de Autor deben cumplir necesariamente con el requisito de originalidad, incluyendo las obras audiovisuales. Sin embargo, existen grabaciones audiovisuales o imágenes en movimiento que, si bien no pueden considerarse como obras propiamente dichas, merecen protección debido a la importancia que las mismas pueden llegar a tener (p.ej. las imágenes únicas de un concierto de música o de una ceremonia oficial).

 

En ese sentido, el Decreto Legislativo 822, en su artículo 143, señala que: “La presente ley reconoce un derecho de explotación sobre las grabaciones de imágenes en movimiento, con o sin sonido, que no sean creaciones susceptibles de ser calificadas como obras audiovisuales. En estos casos, el productor gozará, respecto de sus grabaciones audiovisuales, del derecho exclusivo de autorizar o no su reproducción, distribución, comunicación pública, inclusive de las fotografías realizadas en el proceso de producción de la grabación audiovisual. La duración de los derechos reconocidos en este artículo será de setenta años, contados a partir del primero de enero del año siguiente al de su divulgación o al de su realización, si no se hubiere divulgado.”

 

El derecho reconocido a los productores de las fijaciones audiovisuales o imágenes en movimiento no consideradas obras es un derecho conexo o vecino al Derecho de autor, como tal es un derecho de contenido patrimonial. El mismo no implica el reconocimiento de algún derecho moral, por cuanto éste no se sustenta en la creatividad sino en la actividad desplegada por los productores de tales fijaciones.

 

5.       Infracción a la ley sobre Derecho de Autor

 

Se considera una infracción a la Ley sobre Derecho de Autor cualquier vulneración o afectación a los derechos morales o patrimoniales que tiene el autor sobre su obra.

 

El artículo 37° del Decreto Legislativo 822 establece que siempre que la ley no dispusiere expresamente lo contrario, es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del Derecho de autor.

 

Obran en el expediente los siguientes medios probatorios:

 

-        Copia del acta de la inspección realizada el 01 de junio del 2005 en la oficina administrativa de Cable Plus S.A.C. en calle Las Camelias Mz L Lote 4 Urb. Avitentel, San Juan de Miraflores (de fojas 30 a 32).

-        Copia de la revista de programación mensual del servicio “Cable Plus” (fojas 33 a 52).

-        Copia de la publicación de “El Peruano” donde constan las tarifas por derecho exclusivo de autorizar, así como por el derecho de remuneración correspondiente a los productores de obras y grabaciones audiovisuales. (fojas 98).

-        Copia de los contratos de licencia no exclusiva para emisión de señal televisiva (fojas 99 a 116).

-        Copia del ayuda memoria referido al cumplimiento de plan mínimo de expansión de la empresa Cable Plus S.A.C., proporcionado por OSIPTEL (fojas 167 a 169).

-        Copia del plan mínimo de expansión presentado por Cable Plus S.A.C. a OSIPTEL ( fojas 171 a 174).

 

Revisando lo actuado, se aprecia lo siguiente:

 

-        En el presente caso se ha verificado que Cable Plus S.A.C cuenta con la autorización necesaria para la emisión de la señal televisiva de diversos canales que transmite. De conformidad con el numeral 41 del Artículo  2 Título Preliminar del Decreto Legislativo No. 822, “señal” es todo vector producido electrónicamente, capaz de transportar a través del espacio signos, sonido o imágenes.

-        La denunciada es una empresa que presta el servicio de televisión por cable en la ciudad de Huacho, y retransmite la programación de diversos “canales” que, a su vez, incluyen dentro de su programación diversas “obras audiovisuales”. Tal como se puede apreciar,  en la revista de programación que obra de fojas 33 a 52 del expediente. Entre estas obras encontramos las siguientes:

 

Título de la Obra	País de producción	Director	Duración (minutos)	Año	Nº en catálogo Egeda	Canal y fecha de transmisión[8]
El Revoltoso	México	Gilb Martinez Solares	90 m.	1951	8016	De Película, 7 de noviembre
Sobrenatural	España	Martin Eugenio	93 m.	1981	4683	De Película, 08 de noviembre
La Malquerida	España	Jose Lopez Rubio	90 m.	1940	759	De Película 05 de noviembre

 

-        Se desprende del acta de inspección y de la revista de programación, que la denunciada incluye en su programación canales que programan obras audiovisuales de procedencia europea y latinoamericana, como por ejemplo los canales “América Televisión” (canal 04), “Canal de Colombia” (canal 43), “De Película” (canal 37) entre otros; que transmiten obras cinematográficas y telenovelas, entre otras obras audiovisuales. La denunciada no ha presentado documento alguno que indique que los organismos de radiodifusión con los que contrata sean titulares de las obras audiovisuales que emiten, o que mediante dichos documentos se ceda a la denunciada el derecho para la retransmisión o algún otro tipo de utilización sobre las producciones audiovisuales que se emiten.

-        La denunciante ha informado a la denunciada sobre la obligación que tiene de obtener, por parte de los productores audiovisuales o titulares de los derechos de las obras audiovisuales que retransmite o de la denunciante en su calidad de sociedad de gestión colectiva, la autorización previa y por escrito para efectuar la retransmisión de dichas obras y producciones audiovisuales.

 

De lo expuesto, se concluye que la denunciada ha realizado actos de comunicación pública de obras y producciones audiovisuales, por lo que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37° del Decreto Legislativo 822, debió contar con la autorización previa y por escrito de los autores o de la sociedad de gestión colectiva que los represente.

 

En el presente caso, la denunciada no ha demostrado contar con la autorización previa y por escrito para la transmisión de las obras y producciones audiovisuales que retransmite a través del cable.

 

En virtud de lo expuesto, se determina que Cable Plus S.A.C ha infringido lo establecido en el artículo 13° inciso b) de la Decisión Andina 351, concordado con el artículo 31° inciso b) del Decreto Legislativo 822, al haber comunicado públicamente obras y producciones audiovisuales sin contar con la autorización previa y por escrito de sus autores, productores o de la sociedad de gestión colectiva que los representa.

 

6.       Remuneraciones devengadas a favor de la denunciante

 

El artículo 193° de Decreto Legislativo 822 establece que, de ser el caso, sin perjuicio de la aplicación de la multa, la autoridad impondrá al infractor, el pago de las remuneraciones devengadas a favor del titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo represente.

 

A efectos de calcular el monto de las remuneraciones devengadas, se debe tener en cuenta las tarifas establecidas en el tarifario de la denunciante vigente al momento de devengarse la obligación.

 

El tarifario de la denunciante, inscrito bajo la Partida Registral Nº 00880-2003 Asiento Nº 01, que se encuentra vigente, establece:

 

“Epígrafe 1.A.1

Retransmisión por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento similar de obras y grabaciones audiovisuales efectuadas por empresas de cabledifusión.

 

La tarifa aplicable será de cincuenta (50) centavos de dólar americano (US$ 0,50) o su equivalente en cada momento a nuevos soles peruano por cada emisión y/o transmisión retransmitida (canal retransmitido) mes abonado o vivienda conectada a la red de distribución con el límite aplicado a seis (06) canales retransmitidos, si bien dicha tarifa sólo podrá ser aplicada en un 50% durante los años 2001 a 2008.

En aras de favorecer la implantación definitiva de la televisión por cable y de la televisión digital (cuyas tarifas se regulan en el epígrafe 1B de este manual), así como para establecer un sistema que favorezca la seguridad jurídica y que permita al usuario la adecuada planificación de sus actividades a largo plazo, la tarifa se implantará gradualmente con arreglo al siguiente calendario, con independencia del número de canales retransmitidos:

 

Año 2001                    0,25 US $ por abonado y mes

Año 2002                    0,25 US $ por abonado y mes

Año 2003                    0,50 US $ por abonado y mes

Año 2004                    0,50 US $ por abonado y mes

Año 2005                    1 US $ por abonado y mes

Año 2006                    1 US $ por abonado y mes

Año 2007                    1,50 US $ por abonado y mes

Año 2008                    1,50 US $ por abonado y mes

 

Se exceptúa de la reducción de la tarifa, así como de la aplicación temporal indicada, aquellos casos de incumplimiento por parte del usuario de las obligaciones derivadas de la legislación vigente en materia de propiedad intelectual; en estos supuestos será de aplicación la tarifa de 50 centavos de dólar americano US $ 0,50 o su equivalente en cada momento en Nuevos Soles peruano por cada emisión o transmisión retransmitida mes y abonado o vivienda conectada a la red de distribución, con el límite de aplicación de seis señales retransmitidas, esto es un máximo de US $ 3,00 o su equivalente en cada momento en Nuevos Soles peruano por mes y abonado o vivienda conectada a la red de distribución”.

 

Indicando el artículo 194º del Decreto Legislativo Nº 822, que el monto de las remuneraciones devengadas será establecido conforme al valor que hubiese percibido el titular del derecho o la sociedad que lo represente, de haber autorizado su explotación, la Sala concuerda con la Oficina en que no corresponde que se aplique la penalidad que el reglamento de recaudación y tarifas de la denunciante aplica a los usuarios que incumplan con las obligaciones derivadas de la legislación del derecho de autor, ello sin perjuicio de que la denunciante pueda reclamar la compensación de la diferencia por la vía de la indemnización de daños y perjuicios ante la autoridad judicial competente.

 

La Oficina de Derechos de Autor determinó que las remuneraciones devengadas ascendían a un total de USD 22 657,77 dólares americanos, por la comunicación publica efectuada desde el 18 de marzo del 2003 hasta el 17 de marzo del 2005. La Sala de Propiedad Intelectual procederá a revisar dicho cálculo, de acuerdo a la información presentada por la denunciada y OSIPTEL que obra en el presente expediente a fojas 171-174 y fojas 167-169 respectivamente.

 

Para efectos de realizar el cálculo y en vista de que la información remitida por OSIPTEL corresponde al período de tiempo entre junio del 2002 a junio del 2003 y de junio del 2003 a junio del 2004, sin que se cuente con datos sobre la cantidad mensual de los usuarios del servicio en los años 2003 y 2004. En ese sentido, se utilizará la información remitida por la empresa Cable Plus S.A.C a fin de determinar la cantidad de los usuarios de sus servicios para el periodo correspondiente.

 

De la información requerida a Cable Plus S.A.C., en su momento y para efectos del presente procedimiento (tal como era de conocimiento de la denunciada)  a fin de determinar las tarifas imponibles, se observa que no se ha hecho detalle o manifestación alguna de variaciones mensuales de la cantidad de usuarios del servicio, por  lo que se entenderá que la cantidad de usuarios se mantiene constante o en promedio durante todo el año.

 

De lo señalado en los documentos, presentados por Cable Plus S.A.C. se desprende que:

 

-            En el año 2003 mantuvo un total acumulado de 1706  abonados mensuales.

-            En el año 2004 mantuvo un total acumulado de 1914 abonados mensuales.

-            En el año 2005 mantuvo un total acumulado de 2349 abonados mensuales, en este caso se ha detallado: en enero 1547 conexiones en servicio, en febrero 1545 conexiones en servicio y en marzo 1584 conexiones en servicio.

 

Cabe anotar que la Sala entiende que, de acuerdo a lo normado por el Procedimiento de Supervisión del Plan Mínimo de Expansión de OSIPTEL, la información requerida en virtud del procedimiento es obligatoria y tiene el carácter de declaración jurada[9]; siendo que la información relativa al número de abonados deberá contener el número de abonados que figuren en los registros de la empresa, a la fecha de término del período de medición involucrado.

 

En ese sentido, el cálculo de las remuneraciones devengadas sería el siguiente:

 

AÑO	MESES	Nº DE USUARIOS AL MES	TARIFA MENSUAL DE LA DENUNCIANTE	TARIFA A PAGAR EN US$
2003	18 de Marzo a Diciembre	1706	USD 0,50 (x10 meses)	8530
2004	Enero - Diciembre	1914	USD 0,50 (x 12 meses)	11484
2005	Enero	1547	USD 1,00 (x 1 meses)	1547
2005	Febrero	1545	USD 1,00 (x 1 meses)	1545
2005	Marzo	1584	USD 1,00 (x 1 meses)	1584
TOTAL				24 690,00

 

Por lo expuesto, corresponde fijar el monto de las remuneraciones devengadas en USD 24 690,00 dólares americanos.

 

7.              Multa por infracción a la legislación sobre Derechos de Autor

 

La multa es la pena pecuniaria impuesta a la denunciada por haber infringido las normas sobre derecho de autor y derechos conexos. A la Autoridad le corresponde no sólo tutelar estos derechos sino también difundir la importancia y el respeto de los mismos para el progreso económico y cultural de nuestra sociedad. Con la imposición de la multa se busca directa e indirectamente cumplir con estos objetivos.

 

El artículo 188° del Decreto Legislativo 822 establece que las infracciones a la legislación sobre derechos de autor y derechos conexos darán lugar a la aplicación de una sanción de amonestación, multa, entre otras.

 

El artículo 186° del Decreto Legislativo 822 establece que las sanciones serán determinadas de acuerdo a la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, al perjuicio económico que hubiese causado la infracción, al provecho ilícito obtenido por el infractor y otros criterios que dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Oficina.

 

Cabe agregar que para fijar la sanción debe tenerse en consideración que la misma busca disuadir al infractor de seguir infringiendo los derechos de autor de terceros.

 

De la revisión del expediente, se ha podido apreciar que:

 

-      El provecho ilícito obtenido por la denunciada al realizar el acto infractor, el cual, en el presente caso, está dado por lo que dejó de pagar por obtener la autorización para realizar la comunicación pública de obras musicales.

-      La denunciada presta un servicio con fines comerciales, por lo que ha obtenido un lucro directo con la comunicación pública de las obras y producciones audiovisuales.

-      La multa debe ser impuesta teniendo en consideración las demás sanciones impuestas por la Autoridad, a fin de evitar que las sanciones apreciadas en su conjunto resulten desproporcionadas en relación con la infracción cometida.

 

Por las consideraciones expuestas, la Sala de Propiedad Intelectual confirma la sanción de multa ascendente a 20 UIT aplicada a la denunciada.

 

IV.            RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

Primero.- CONFIRMAR los artículos primero, tercero, cuarto y quinto de la Resolución N° 398-2006/ODA-INDECOPI de fecha 21 de noviembre del 2006; modificándola en cuanto al monto de las remuneraciones devengadas que deberá pagar Cable Plus S.A.C. a favor de Egeda Perú, las mismas que quedan fijadas en USD 24 690,00 dólares americanos.

 

Segundo.- Dejar firme la Resolución N0448-2006/ODA-INDECOPI de fecha 22 de diciembre del 2006 en lo demás que contiene.

 

Con la intervención de los vocales: María Soledad Ferreyros Castañeda, Teresa Mera Gómez y Tomás Unger Golsztyn

 

 

MARIA SOLEDAD FERREYROS CASTAÑEDA

Vice- Presidenta de la Sala de Propiedad Intelectual

 

/ep.